我國公司登記中行政自由裁量權的規制

范流通　何錦強

【摘要】我國公司登記采用的是以形式審查為主，實質審查為輔的折中審查主義。由于公司登記機關行政自由裁量權的客觀存在，一旦公司登記機關濫用行政自由裁量權將會造成不利于公司的后果。因此，對公司登記機關行政自由裁量權的規制顯得尤為重要。具體對策是確定公司登記人員個人責任制度，建立公司登記的全國互聯網絡體系，確立登記機關過錯責任原則。

【關鍵詞】公司登記折中審查主義自由裁量權規制對策

一、問題的提出

某個體經營戶甲，主要經營寵物買賣生意，現欲和個體經營戶乙合資成立一家有限責任公司，專營寵物買賣生意，其中，甲欲以一寵物狗作價30萬出資入股，縣級工商行政管理部門經審查后拒絕，理由是寵物作價出資沒有先例。

我國新修訂的《公司法》已于2006年1月1日開始生效施行，其中第二十七條第一款規定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。根據新《公司法》的規定，2005年12月18日國務院對《中華人民共和國公司登記管理條例》同樣作了實質性的修改，其中第十四條規定，股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條的規定。股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。

本案當中的寵物狗，從屬性上來劃分應當屬于非貨幣財產，不屬于國家禁止或限制轉讓的財產范圍，可以依法進行轉讓，并且我國相關法律、行政法規并沒有明確規定寵物不能作為出資的財產，意味著寵物可以作價出資，但縣級工商行政管理部門以沒有先例為由拒絕了公司的設立登記，導致了公司無法成立的后果。事實上，在新《公司法》生效以后，公司登記中面臨很多因公司登記機關與公司登記申請人對登記事項認識不一致而產生的問題。那么，公司登記過程中，公司登記機關所擁有的行政職權性質應當如何界定？對該行政職權的行使又應當如何進行規制？本文的探討將圍繞上述問題展開。

二、我國公司登記機關行政行為的性質

《中華人民共和國公司登記管理條例》、《中華人民共和國企業法人登記管理條例》均規定，我國公司登記的主管機關為工商行政管理機關。公司登記依當事人的申請而提起，如此，我國的公司登記屬于典型的依申請的行政行為。

（一）審查公司登記申請并予以公告的行政行為屬于公法行為

公司登記包括設立登記、變更登記、注銷登記幾種類型。我國立法規定公司登記的強制性，公司經設立登記而依法成立并獲得商事行為能力，如果不進行設立登記，公司就無法取得經營資格，[1]就此意義而言，我國的公司登記具有創設效力。公司登記屬于商事登記。目前，學界關于商事登記的性質有三種不同的主張：其一，認為商業登記本質是一種公法行為，是登記主管機關代表國家意志，以公權力對商事私法行為及其營業狀態、主體地位的法律確認，主要體現的是一種國家意志，在性質上屬于以公法為主要內容的行政法律行為。其二，認為商法理論所要闡述的，乃是商事法律行為意義上的商業登記，對商事法律行為意義上的商業登記與國家管轄監督意義上的商業登記，必須明確區分，商事法律行為當然是私法行為。其三，認為商業登記制度既具有明顯的私法意義上的功能，又具有強烈的公法意義上的功能。[2]

一般認為公司登記包括兩個步驟：一是申請人提出申請，二是公司登記機關審查登記并予以公告。本文中，筆者所要探討的是公司登記機關在申請人提出申請以后，對其資料進行審查并作出是否準予登記的決定，強調的是公司登記機關對其行政職權的行使和運用，在性質上屬于公法范疇，因此審查公司登記申請并予以公告的行政行為屬于公法行為。

（二）進行公司登記的行政行為屬于行政許可行為

我國《行政許可法》第二條規定，“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為”。行政許可具有以下幾方面的特征：第一，行政許可是對社會實施管理的事前控制手段；第二，行政許可是依申請的行政行為；第三，行政許可是外部行政行為；第四，行政許可是具體行政行為。[3]公司登記程序依申請人而啟動，具備行政許可的一般特征。《行政許可法》第十二條第五項規定“企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項，屬于可以設定行政許可的事項，”可見，我國工商行政管理機關核準公司登記的行政行為當屬行政許可的行為。

三、我國公司登記中行政自由裁量權的客觀存在

（一）我國公司登記采用的是折中審查主義

從商事登記的歷史發展來看，登記機關的審查可分為三種立法模式：其一，形式審查，即登記機關僅僅對申請者所提交的申請從是否符合法律要求的角度進行審查，而不對登記事項的真偽進行調查核實。采用此立法主義的國家有瑞士、比利時等。其二，實質審查，即登記機關不僅對申請者所提交的申請從形式上審查其是否合法，而且對申請事項予以調查核實，以保證登記事項的法律效力。法國采用此立法主義。其三，折中審查，即登記機關對登記事項有重點地進行審查，尤其對有疑問的事項予以審查，如果發現有不符合法律規定的，則不予登記。

2004年6月10日我國國家工商行政管理總局頒布《企業登記程序規定》第九條規定：登記機關收到登記材料后，應當對申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查。同時，該《規定》第11條又補充規定：“企業登記機關認為需要對申請材料的實質內容進行核實的，應當派兩名以上工作人員，對申請材料予以核實。經核實后，提交申請材料核實情況報告書，根據核實情況作出是否準予登記的決定。”據此“與絕大多數國家一樣，我國也通過實行折中審查主義，在一定程度上保留了商事登記主管機關的實質審查的職能”。[4]

我國新修訂的《公司登記管理條例》第二條增加了“申請辦理公司登記，申請人應當對申請文件、材料的真實性負責”，第三條又將舊《公司登記管理條例》第三條第一款改為“公司經公司登記機關依法登記，領取《企業法人營業執照》，方取得企業法人資格依法登記”，從舊條例中的“依法核準登記”改為新條例中的“依法登記”，去除了“核準”二字，體現了由公司登記申請人對其申請負責任，尊重公司登記申請人意思自治的價值取向。那是否就意味著公司登記進行的僅僅是形式審查？

原國務院法制辦楊景宇主任在關于《中華人民共和國行政許可法（草案）》的說明中，對核準與登記的含義進行了界定。核準是由行政機關對某些事項是否達到特定技術標準、經濟技術規范的判斷、確定，主要適用于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設施的設計、建造、安裝和使用，直接關系人身健康、生命財產安全的特定產品、物品的檢驗、檢疫。核準的功能是為了防止危險、保障安全，沒有數量控制。登記是由行政機關確立個人、企業或者其他組織的特定主體資格。登記的功能主要是確立申請人的市場主體資格，沒有數量控制。[5]因此“核準”更強調的是實質審查，而“登記”強調的是形式審查。新修訂的《公司登記管理條例》第十七條規定“設立公司應當申請名稱預先核準”，這里依然保留了“核準”二字。顯然，立法是有選擇性的賦予了公司登記機關是否采用形式審查或實質審查的權力，并且偏重于采用形式審查。概言之，我國公司登記采用的依然是以形式審查為主，實質審查為輔的折中審查主義。

（二）公司登記中行政自由裁量權的無法避免

公司登記的行政行為在性質上屬于行政許可行為。我國學界對行政許可中自由裁量權的存在與否有“否定說”和“肯定說”之分。“否定說”認為，行政許可的程序包括“申請、審查和決定”，行政機關審查相對人條件，只要相對人具備法律規定的條件，就應當給予行政許可，反之，則拒絕。因此，行政機關只是審查機關，在審查過程中是一個技術過程而無自由裁量權，完全按法律規定程序。如，優先申請標準、條件優越標準，即使是有名額限制的行政許可，也只是樹立了標準，不同于自由裁量。“肯定說”則認為法律規定不可能絕對詳盡，在現實生活中常會出現一些立法時預料不到的問題，給予行政主體自由裁量權不可避免。“如果許可機關發放許可證明沒有自由裁量權，那么這種許可應歸屬于‘證明登記類”。[6]因此，“許可主體沒有自由裁量權只是理論和學術上的一種理想狀態”，行政許可中應該存在自由裁量權，行政許可自由裁量權是行政機關的一項實在權力和應有權力。行政許可普遍存在自由裁量權是現代行政許可制度的必然要求。在立法不能羅列窮盡、至臻完善的情況下，允許行政許可存在一定的自由裁量權，可以更好地發揮行政機關的能動作用，使之能更加靈活機動地處理瞬息萬變的社會事務，提高行政效能；可以有效地彌補立法之不足，避免立法遲緩、規則缺陷給行政機關管理社會事務帶來不必要的被動；可以及時實現行政許可的法律價值和目的，保障相對人合法權益。[7]

盡管我國新修訂的《公司法》、《公司登記管理條例》、《公司注冊資本登記管理規定》等法律法規采用原則性規定和列舉性規定相結合的方式，對公司登記制度進行了規范，但不可能一一窮盡，而社會經濟又處于不斷發展和變動的狀態，新的財產類型不斷出現，公司登記中也必然會出現各種各樣的新問題，加上我國對公司登記的審查采用的又是以形式審查為主的折中審查主義，公司登記機關的審查結果決定了公司登記的成功與否，必然要求公司登記機關的工作人員依據相關的法律規定和自身經驗對公司登記申請進行判斷。正如博登海默說：“真正偉大的法律制度是這樣一些法律制度，他們的特征是將僵硬性與靈活性予以某種具體的、反論的結合”，而彌補這種僵硬性、保守性的途徑，便是賦予行政裁量以合法的地位。[8]

四、我國公司登記中行政自由裁量權行使的檢討

（一）對非貨幣財產出資認識的誤區

《公司登記管理條例》第十四條規定“股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條的規定。股東以貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的其他財產出資的，其登記辦法由國家工商行政管理總局會同國務院有關部門規定。”立法目的是放寬投資形式、有利資本流動，擴大了股東出資方式的范圍，為股東出資賦予了較大選擇權，只要不違反法律、行政法禁止性規定，選擇何種方式出資是股東的法定權利。這是我國借鑒國外公司制度的先進成果，提高制度競爭優勢，在資本制度方面的重大突破和改變。[9]但是從2006年1月1日新修改的《公司法》開始生效實施，到目前為止，國家工商行政管理總局會同國務院有關部門的規定都沒有出臺，各工商行政管理局在公司登記中還是憑借以往的經驗，而并沒有一個統一的標準。造成了我國公司登記實踐中對非貨幣財產出資的認識不一致，不僅未真正給股東帶來自主選擇出資方式的便利和喜悅，也未給承擔登記和監管重任的工商行政管理機關帶來技術層面的輕松。

傳統公司登記觀念注重保護交易的安全，對公司出資無論是質量或是數量方面的要求都較高，對公司出資的審查也很仔細，但這一傳統已經無法適應現代社會對公司登記效率的要求，也和降低市場準入門檻，鼓勵投資的新《公司法》的理念不符。但由于缺乏具體的規范，負責審查的工作人員依然堅持“不求有功，但求無過”的心理態度，造成了公司登記中對非貨幣財產出資認識的諸多爭議。

（二）自由裁量權行使中服務意識的偏差

2005年，溫家寶總理首次在政府工作報告中提出“建設服務型政府”，黨的十六屆六中全會進一步明確了“建設服務型政府”的目標要求，并就服務型政府的宗旨、職能配置、管理方式、行為模式等方面作出原則性規定，這既是對我國前期行政改革經驗的總結和概括，也為今后進一步深化行政改革指明了方向。

但是長期以來，我國普遍存在著行政機關是管理機關，政府機關工作人員履行的是管理職能而不是服務職能的意識，有些公司登記機關的工作人員根據不同的對象辦關系案，根據不同的人給予不同的處理和對待；鉆職責分工不明的空子，在行政執行時，對自己有利的事就積極去辦，對自己不利或無利的事則應付了事，大搞錢權交易，貪污受賄等等。[10]在工商行政管理機關中，尤其是基層工商行政管理機關服務意識還是存在一定的偏差，其服務意識的加強還有待時日。

五、我國公司登記中行政自由裁量權的規制對策

行政自由裁量權的良好和正常運行，要解決的問題其實就是兩個方面，一是自由裁量權擁有者自身的素質問題，即解決主體問題。二是外在體制的建立是否完備的問題，完備的制度規范會給自由裁量權的行使創造良好的外部環境。公司登記中產生和存在的自由裁量權也不例外。

（一）提高公司登記機關行政工作人員的自身素質

行政人員作為社會治理活動中的主體，其本身的意識形態、價值偏好以及情感等相關的政治心理對活動的結果會產生重要的影響，并且在這一活動過程中，行政人員把對自身與社會、與他人關系的認識、對自身社會角色的意識自覺等主觀精神情狀通過外顯的行為表現為一種現實性的整體存在，行政裁量不僅是行政人員專業自主性的真實體現，時還為行政人員道德倫理意志自主性提供了生長的空間。行政人員在從事行政管理的職業活動過程中，獲得其職業角色的定位，行政人員不僅僅是對行政組織體系負責，而且還通過現實的行政裁量行為，行政人員以從業者身份直接和社會相聯系，直接對社會負責。[11]這就要求公司登記機關工作人員不僅需要從專業知識、法學知識方面加以提高，增強對法律的理解能力，而且需要加強自身的思想道德修養，真正建立起“服務意識”。

（二）完善公司登記行政體制

1.確定公司登記人員個人責任制度。對登記機關違法行為的控制，應主要在于加大違法行為人的私人成本，使潛在違法行為人放棄違法行為的選擇。對此可借鑒國外之立法經驗，如法國《關于商事及公司登記的法令》中所設置的注冊登記官制度。這種個人負責制一方面可督促登記官員謹慎而積極地履行職責，同時也突破了行政機關自我監督的局限，為司法的介入提供了必要的制度空間。[12]

2.建立公司登記的全國互聯網絡體系。《公司法》第六條第三款規定“公眾可以向公司登記機關申請查詢公司登記事項，公司登記機關應當提供查詢服務”。這一規定將監督公司登記真實性的權利賦予公眾，以實現維護交易安全和提高交易效率的目的。我國目前的公司登記雖然已經在省一級范圍內逐步實現了聯網，但在全國范圍內還沒有實現聯網，而公司的活動又已經打破了地域范圍的限制，這會給外地的公眾查詢帶來不便。因此，應當建立起公司登記全國范圍內的互聯網絡。

3.確立登記機關過錯責任原則。我國《物權法》第二十一條第二款規定“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”而《公司登記管理條例》第八十一條、第八十二條，盡管都對公司登記機關錯誤登記或是應當登記而不登記的行為規定了行政處分，但對登記申請人的補償問題并沒有解決，即解決的只是行政機關內部的責任問題，但對實際造成損害的行政相對人并沒有交代。因此在公司登記機關的責任上，可借鑒物權法的內容，確立過錯責任原則，對登記機關的過錯，應當由登記機關承擔賠償責任。[13]

參考文獻

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[12]商事登記制度的立法完善（下）[DB/OL].http：//www.lawwalk.cn.2008-12-13.

[13]任爾昕，石旭雯：商法理論探索與制度創新[M].北京：法律出版社，2005：171.

作者簡介：范流通，中國保監會云南監管局法制處處長，研究方向：經濟法學、金融法學；何錦強，云南師范大學MBA教育中心教師，研究方向：金融學、經濟法學。