連環合同信托增信,銀行擔保責任幾何?

卜祥瑞

隨著我國金融形勢的變化，近年來信托公司業務出現了前所未有的繁榮景況，銀信合作更是如火如荼，紛繁多樣的銀信合作中風險因素也不斷增加，防范并化解銀信合作風險已經成為商業銀行的現實問題。

連環合同信托增信

2009年9月某信托有限責任公司（以下簡稱信托公司）根據某市房地產開發有限責任公司（以下簡稱開發公司）資金需要實際情況，制訂城市河道綜合治理項目信托集合計劃，確立該信托計劃資金采取信托貸款方式運作以獲取投資收益，預計規模為人民幣4000萬～5000萬元。信托計劃期限為二年，自信托推介期結束次日至《信托貸款合同》約定的信托貸款到期日止。信托文件約定了加入信托計劃的條件、成立、資金的運用、資金收益來源、保障、風險及防范措施、信托計劃的管理、信息披露、終止與清算等等，其中資金收益來源主要是開發公司每年的商品房銷售收入及其應收工程款，同時該項目由開發公司法定代表人尚某提供不可撤銷的個人無限連帶責任擔保。信托資金全部交由信托公司當地某城市商業銀行保管。該信托計劃推介期為2009年9月10日至9月25日共15個工作日，推介期未滿某信托公司即已集合50名客戶資金，共計人民幣5000萬元。2009年9月15日該信托計劃成立。

2009年9月17日，信托公司與開發公司簽訂《信托貸款合同》，合同約定借款金額為人民幣5000萬元，借款用途為城市河道綜合治理項目，并約定違約責任，其中違約救濟措施中約定借款人違約，貸款人有權宣布合同項下借款本息全部立即到期，要求借款人償還全部貸款本息或者直接行使擔保權利。同日，信托公司與借款人法定代表人尚某簽訂《保證合同》，保證范圍包括開發公司借款5000萬元本金、利息、復利、違約金、賠償金，以及實現債權、擔保權全部費用（包含律師代理費），在尚某的協調下，同日某商業銀行第一支行（以下簡稱第一支行）與開發公司簽訂《信托增信合同》，與信托公司、開發公司簽訂《三方協議書》、與信托公司簽訂《抵押合同》。《信托增信合同》約定為保證借款人與信托公司簽訂的信托貸款合同切實履行，借款人將自己開發的300套房產（包括住宅、商鋪，評估價值為13000萬元）過戶給第一支行，由第一支行為信托公司設立的城市河道綜合治理項目信托集合計劃進行抵押，協議書將《信托貸款合同》的主要內容作為第一條款，約定對所有房產評估、過戶、證明、公證、保險等一切稅費等均由開發公司承擔，第一支行無需支付房屋價款，第一支行合法持有房產，并委托開發公司進行銷售，銷售款的40%（抵押率）作為信托計劃還款來源，若開發公司違反《信托借款合同》約定，第一支行可以直接銷售、拍賣、執行名下房產償還開發公司借款，如有剩余資金將無償償還開發公司?！度絽f議書》又將《信托增信合同》條款作為主要內容，在違約責任中約定：本協議簽訂后，因開發公司、第一支行原因致使抵押無法登記生效或者合同被確認無效的，開發公司、第一支行應當賠償給信托公司造成的一切損失?！兜盅汉贤芳s定：第一支行自愿為信托公司《信托借款合同》債權提供擔保，第一支行承諾抵押房產產權合法、完整，并承擔一切因擔保登記等產生的費用，第一支行違約，信托公司有權解除主合同、有權依法拍賣、變賣抵押房產，不足部分由債務人清償，超出價款由第一支行清償。

2009年9月18日，在開發公司運作下，開發公司以支付相關費用為條件，向登記機構出具虛假購房款收據及購房合同，將300套房屋全部過戶至第一支行名下，并辦理《房屋預告登記證明》，預告登記權利人為第一支行，預告登記義務人為開發公司，抵押登記中權利人為信托公司、第一義務人為開發公司、第二義務人為第一支行，并在房屋登記薄中登記，房地產交易中心分別出具300份《房地產預購商品房抵押登記備案證明》。2009年9月25日某城市商業銀行根據信托公司指令將5000萬元信托貸款分兩筆劃入開發公司在第一支行的賬戶，隨后開發公司將100萬元用于支付開發房屋拖欠的購買土地使用權費用，其余4000萬元全部用于房地產開發。受國家房地產宏觀調控政策影響，開發公司開發的房地產項目未能實現預期銷售，并因拖欠多家施工單位工程款而被訴，第一支行得知后，于2010年2月17日向信托公司發送關于依法不承擔信托借款擔保責任的函，并敦促信托公司及時行使抵押權人、保證權人權利，明示不承擔保證責任和信托公司未能及時行權而導致損失擴大的責任。此后，抵押合同約定財產中的170套房屋被法院查封，40余套房屋被法院裁定給相關當事人。

2010年3月21日，開發公司以河道綜合治理項目受洪水影響不能按期交工、市政府不撥付相關款項無能力支付信托貸款利息為由違約，經信托公司多次催要亦未能按約支付借款利息。2011年10月份，信托公司在住所地中級人民法院分別起訴開發公司和第一支行，請求兩被告償還信托貸款本息、違約金、賠償金、實現債權費用等共計6770萬元。經市中級人民法院審理認為：《信托貸款合同》合法有效，《信托增信合同》、《三方協議書》、《抵押合同》因違法無效，第一支行抵押擔保意思表示不真實、信托資金保管銀行應當承擔責任等免責抗辯缺少法律和事實依據，信托公司亦存在過錯，故判令第一被告開發公司承擔借款本息6100余萬元，因第一支行、信托公司在《信托借貸合同》履行、《三方協議書》、《抵押合同》簽訂過程中存在過錯，判令第一支行在第一被告開發公司及其法定代表人處置合同約定抵押房產后、不能償還貸款本息20%范圍內承擔連帶償還責任，信托公司向第一支行請求的違約金、賠償金、實現債權費用等其他主張不予支持，分別由第一被告開發公司承擔訴訟費用70%、第一支行承擔20%、信托公司承擔10%。信托公司不服一審判決提起上訴至省高級人民法院，目前某省法院尚未做出終審判決。

當事人法律責任簡要分析

本案雖涉及信托集合計劃業務，實質上是一宗商業銀行為信托借款提供擔保引發的合同糾紛，是信托公司為了規避業務風險，利用第一支行設計的連環合同增信行為，一系列合同的標的指向即為第一支行為信托公司信托貸款提供除抵押房產之外的補充保證擔保，信托公司、開發公司、第一支行三方對信托計劃資金不能如約償付的后果均存在過錯責任。

借款人開發公司的償還責任。借款人開發公司以河道綜合治理綜合項目名義向信托公司借款，雙方簽訂《信托貸款合同》，依法應當受到保護。借款人開發公司卻將合同約定款項全部挪用至其開發建設的房地產項目，擅自改變借款用途，是造成合同不能完全履行乃至違約的根本原因。因此，依據法律規定和雙方合同約定，借款人開發公司應當承擔償還借款本息和一定的違約責任，第一支行參與其借款擔保并簽訂系列合同，并不能免除開發公司法律規定和合同約定的責任。一審對開發公司責任的認定和裁判符合法律規定。

信托公司的受托人責任。信托公司作為特殊的金融主體，其信托行為必須符合法律法規規定。本案中河道綜合治理項目信托集合計劃符合《信托法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》的規定，信托集合計劃依法成立并有效。但是，信托公司是否全面履行法律規定及信托文件約定的義務是信托公司承擔民事責任的重要前提。《信托法》第二十五條規定：受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。信托公司設立信托計劃，事前應進行盡職調查，就可行性分析、合法性、風險評估、有無關聯方交易等事項出具盡職調查報告。

本案中，信托公司對河道綜合治理項目并未作出翔實的盡職調查，對項目真實性及所需資金缺少基本論證，對借款人挪用借款行為未能進行有效監督，借款人挪用借款相關信息亦未向委托人及時披露。據此，信托公司發現借款人開發公司違約后，應當依法行使不安抗辯權。依據信托公司與借款人的法定代表人尚某簽訂的《保證合同》約定：借款人違約，貸款人有權宣布合同項下借款本息全部立即到期，要求借款人償還全部貸款本息或者直接行使擔保權利，但信托公司沒有及時行使上述合同約定的相關救濟權利，尤其是在第一支行律師函發送后，信托公司對該律師函置之不理，錯誤認為第一支行無論如何都應當承擔連帶清償責任，一直拖延到2010年10月份方才起訴開發公司及其法定代表人?！逗贤ā返谝话僖皇艞l規定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。信托公司接到第一支行發送律師函后未采取適當措施，致使抵押物中的170套房屋被法院查封、40余套房屋被法院裁定給相關當事人的后果發生，該損失部分信托公司無權請求第一支行承擔賠償責任。

第一支行的責任性質。第一支行作為股份制商業銀行的縣級分支機構，并非獨立法人，是否有權提供保證或者抵押擔保？從本案合同訂立過程可以看出，《增信合同》并沒有明晰第一支行擔保責任，增信的本質可以理解為增加或增強信用、信貸，也可以解讀為增加增強信用擔?；蛘咝刨J擔保，從后續合同約定上看，第一支行始終以開發公司所有房產提供抵押，《三方協議書》、《抵押協議書》所約定的主要是抵押事項，故該糾紛形式上應當屬于抵押擔保糾紛。盡管《三方協議書》中三方確實約定：“本協議簽訂后，因開發公司、第一支行原因致使擔保無法登記生效或者合同被確認無效的，開發公司、第一支行應當賠償給信托公司造成的一切損失”，該約定亦不能視為保證擔保。

抵押擔保是否為第一支行的真實意思表示？從該宗糾紛涉及的系列合同分析可以看出，第一支行并無任何利用自己財產為信托貸款進行擔保的意思表示，抵押財產僅限于信托公司明知的、屬于開發公司所有的300套房屋，信托公司通過系列合同將第一支行嵌入信托貸款擔保行為之中，尤其是在借款人開發公司同意抵押、其法定代表人同意提供無限連帶責任保證的情形下，似有惡意串通之嫌，第一支行代理人應當進一步收集相關證據，依據《合同法》第五十二條有關合同無效規定，提出抗辯。值得注意的是，本案中所涉及的抵押擔保合同及房產均已辦理房屋抵押登記，該登記行為因信托公司、開發公司、第一支行對產權屬性明知、且第一支行并沒有支付房屋轉讓對價，向登記部門提供房產買賣收據、合同均系虛假，故登記行為依法可以撤銷。信托公司與開發公司行為雖疑似惡意磋商，第一支行的擔保行為亦值得深究，因對外提供抵押擔保造成的法律后果十分嚴重，第一支行完全免責不僅缺少事實證據，從銀行內部管理責任而言，既不利于銀行合規經營，也不利于存款人利益的保護。

抵押擔保責任是否因為另有無限連帶責任保證而免責？本案中除《三方協議》和《抵押合同》之外，在《信托貸款合同》中，借貸雙方還約定“由借款人法定代表人尚某提供不可撤銷的無限連帶責任保證擔?！保罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第三十八條規定：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任?？梢?，保證人保證擔保責任在所難免，形式上的抵押人依法承擔過錯責任符合法律規定，第一支行并不因此免除抵押擔保過錯責任。

第一支行作為分支機構對外提供擔保是否有效？最高人民法院在《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》中第十條規定：企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。事實上，無論該第一支行以信用保證擔保，還是以自身財產作為抵押擔保，作為金融機構的信托公司應知商業銀行分支機構負責人超越權限訂立的擔保合同，其擔保合同均屬無效，不應受到法律保護，第一支行應當依法承擔提供抵押擔保的過錯責任。

關于登記在企業法人分支名下財產抵押問題最高人民法院《關于企業法人分支機構未經授權以登記在名下的房地產為他人提供的抵押合同的效力應如何認定問題請示之答復》曾規定：根據我國房地產法律關于登記確權規定之精神，企業法人的分支機構以登記在其名下的房地產為他人債權設定抵押，該抵押設定行為符合《擔保法》規定的抵押權生效條件的，人民法院應當認定有效。據此，第一支行抵押登記行為是否符合擔保法規定的條件則成為焦點。從系列合同形成過程分析，即便抵押有效，信托公司的抵押權的范圍也僅限于開發公司名義上轉讓給第一支行的房產，并不會因最高人民法院此規定而擴大第一支行的“擔保責任”?！段餀喾ā返诙粭l規定：當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。作為法人的分支機構，明知參與信托擔保行為可能會產生擔保責任，仍確認系列合同，并協助開發公司辦理房產過戶，其過錯亦明顯存在，一審法院依據事實和法律規定判令第一支行承擔部分損失賠償責任并無不當,至于賠償責任的比例應該屬于法官自由裁量之范圍。

信托資金保管，銀行有無責任。依據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》規定，信托計劃的資金實行保管制，對非現金類的信托財產，信托當事人可約定實行第三方保管。本案中某城市商業銀行擔任河道綜合治理項目信托計劃資金的保管人，應當履行安全保管信托財產、對所保管的不同信托計劃分別設置賬戶，確保信托財產的獨立性的職責。同時依據辦法規定和協議約定，應當對信托公司的業務監督與核查。從案件基本事實上看，信托資產保管銀行并無違反上述規定情形，第一支行提出某城市商業銀行作為信托資產保管人應當承擔責任主張沒有足夠法律依據，也不符合民事訴訟基本程序的規定，一審法院對其主張不予支持符合法律規定。

銀信合作風險不容忽視

近年來，銀信合作已然成為中國銀行業融資服務、理財服務、增加中間業務收入的新寵，銀信合作在給銀行和信托公司帶來巨額收益的同時，也帶來一系列的潛在風險。安信信托《河南新凌公路貸款信托計劃》引發的對光大銀行太原分行等當事人的訴訟，已經為銀信合作風險敲響了警鐘。本案訴訟標的、當事人及其法律關系亦不簡單，相關法律事實可能還會出現新的變化，當事人的相關主張亦有待于進一步討論，二審尚在審理之中，但是銀信合作基本風險已經暴露，充分認識并有效防控銀信合作風險，對于銀行業、信托業穩健經營以及保護委托人合法權益都具有十分現實的意義。

全面梳理銀信合作風險

為防范信托業經營風險，銀監會根據《信托法》等法規，先后制定并下發支持信托公司創新發展、信托公司房地產信托業務風險提示、加強信托公司房地產信托業務監管、進一步規范銀信理財合作業務等一系列的文件規定，這些規范性文件既是信托業合規經營基準，也是銀行業開展銀信合作的合規基礎。商業銀行應當組織相關人員認真研究學習信托有關法律法規以及監管合規要求，系統梳理銀信合作中存在的問題與風險，預測、評估、緩解并監控相關風險，尤其是對合同簽訂、履行、擔保等狀況認真地進行風險排查，全面掌握銀信合作項目主體變化、資金使用、項目進展、預期違約狀況等，努力做到對銀信合作風險狀況心中有數，防患于未然。

及時化解銀信合作風險

正常銀信合作的前提是互利共贏，有合作就有收益，更有風險。對于銀信合作中存在的或有風險，商業銀行應當在識別、評估的基礎上，組織公司、信貸管理、法律、合規等部門人員組成專門工作小組，認真研究銀信合作風險節點，有針對性地制訂風險應急預案和風險化解預案，如對信托借款保證、抵押等擔保不足的采取必要措施進行增信，對出現預期違約的合同宣布合同提前到期等，有針對性對采取銀信溝通、協商等措施最大限度化解信用風險、法律風險以及聲譽風險，確保銀信穩健合作。

審慎收取銀信合作費用

受商業銀行發展理念影響，商業銀行已經習慣了將銀信合作作為增加中間業務收入的重要路徑，收取手續費、擔保費、代理費等往往成為銀信合作的最原始動力，銀信合作收費是法規賦予銀行的權利，銀行也要依法合規履行其義務。在一定意義上，銀行是否收費對銀行的義務具有直接的影響。若在本案中第一支行收取信托公司或者借款人開發公司擔保費用，一審法院對相關責任的認定將會出現變化。尤其是2012年以來，中國銀監會下發了《關于整治銀行業金融機構不規范經營的通知》，提出了不準以貸轉存、不準以貸收費、不準轉嫁成本等“七不準”，對銀行業規范經營都將產生深遠的影響。商業銀行應當依據銀監會的有關規定，清理與信托等行業的合作收費，確保各項收費符合銀行業監管機構的要求，并有效防范收費不履行合同義務或者亂收費等違規行為的發生。

提升銀行高管合規意識

本案中，第一支行通過一些合同約定，為與自己無關的信托信貸行為提供抵押擔保，該支行負責人的行為不僅違反了其商業銀行內部授權規定、用印制度規定，也違反了《商業銀行法》第五十二條關于禁止銀行業工作人員違規擔保的規定，銀行不僅要依法追究行為人的行政責任，還應依法追究行為人的刑事責任，為維護銀行合法權益，銀行還應依據《商業銀行法》第八十四條第二款規定，要求第一支行負責人承擔全部或者部分損失。禁止違規擔保是各商業銀行合規管理的一項最基本要求，為什么在銀行業監管嚴格的條件下，還會出現違規擔保？值得銀行業管理者和監管者深思。由此可見，提升銀行業高管人員合規意識是一項長期工作，各商業銀行應當在開展案件防范教育過程中，強化合規教育，把合規經營作為銀行業高管人員業績考核的關鍵指標，對存在違規行為的高級管理人員任職資格實施一票否決，通過銀行業高級管理人員合規素質的提升，促進銀信合作業務的依法合規經營。

（作者系吉林省銀行業協會法律顧問）