證人強制出庭作證條款的理解與適用

潘庸魯

內(nèi)容摘要：證人出庭作證已成為一項強制性義務(wù)，一旦違反將受到最高拘留十日的懲罰，這有利于改善證人出庭作證率低的現(xiàn)狀。但強制出庭作證存在例外，一旦證人有正當理由或者被告人是自己的近親屬將享有作證豁免權(quán)。歸根結(jié)底，強制出庭只是一種手段，出庭作證才是目的。為打破證人出庭作證的各種顧慮，關(guān)鍵在于構(gòu)建多層次有效的證人保護措施，才能由強制出庭轉(zhuǎn)變?yōu)樽栽赋鐾ァ?/p>

關(guān)鍵詞：證人強制出庭新刑事訴訟法證人保護

證人是指將所知案件相關(guān)情況向司法機關(guān)陳述的人，作為獨立的訴訟參與人，證人和案件最終裁判結(jié)果之間沒有直接利害關(guān)系。證人出庭作證是現(xiàn)代訴訟制度的基本要求，也是法庭審判的重要環(huán)節(jié)并直接影響訴訟進程。但證人出庭作證率低（約5%）一直是困擾我國審判實踐的一個難題，這一難題久拖不決導(dǎo)致主觀性較強的證人證言無法得到控辯雙方的實質(zhì)交叉質(zhì)證，只能依靠法官的審判經(jīng)驗和邏輯法則來獲得內(nèi)心確信，但這種確信并不具有完全的可靠性，也使得立法者意圖通過證人出庭增強庭審抗辯性、防范庭審流于形式的預(yù)期基本落空。證人證言作為一種重要證據(jù)，在庭審過程中控辯雙方從有利于己方的立場往往會斷章取義地采用，在沒有證人現(xiàn)場參與的情況下法官很難評判哪一方觀點可信，因而損害了審判的公正性。如果證人出庭作證，可以使法官通過觀察證人陳述時的眼神、表情、身體動作、情緒、語言連貫等來判斷證言的真?zhèn)危煌瑫r控辯雙方的反復(fù)交叉詢問也可以進一步驗證證人證言的真實性，在激烈的庭審過程中，一旦證人作虛假證明很難不會露出馬腳，謊言畢竟是謊言，不具有檢驗的反復(fù)性和持續(xù)性，進而避免因角色限制以及在訴訟對抗中取勝愿望的驅(qū)動造成庭外取證對證言歪曲情形的發(fā)生。

證人出庭作證是直接言詞證據(jù)原則的證明和延伸，直接言詞原則作為現(xiàn)代訴訟的基本原則，其基本要求是法庭審判必須以直接言詞的方式進行，公訴人、辯護人和法官必須在法庭上親自聽取被告人、證人及其他訴訟參與人的陳述，案件事實和證據(jù)必須由控辯雙方辨認和質(zhì)證。要求證人出庭作證無非是對原有的證人證言再一次證明和提煉以獲取案件事實的真相，對事實真相的追求是人類面對紛繁復(fù)雜的自然界和社會生活時心理上的一種自然需求，訴訟活動是一次還原事實真相的旅程，需要證人憑借記憶再現(xiàn)當時所知道的相關(guān)案情。法官在只有一份書面證言或書面證言前后矛盾的情況下無法獲知證人對所作證言的內(nèi)容有無反復(fù)或虛假。因而法官通過對證人的詰問，特別是對不利當事人一方的詰問，可以發(fā)現(xiàn)證人可能有知覺、記憶、陳述的瑕疵及證人的真誠性，〔1〕進而為裁判建立一個確定性的事實基礎(chǔ)。修改前的《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了證人必須出庭作證的義務(wù)，但僅停留在義務(wù)層面，缺乏有效保障措施，即使證人不出庭也不會受到任何懲罰。基于證人出庭作證對訴訟進程的重要意義，《刑事訴訟法》修正案中規(guī)定了證人強制出庭的條款，即第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。”強制證人出庭作證條款的出臺解決了一旦證人不愿意出庭作證而法律無所作為的難題，但對于該條款如何理解和適用則是當下審判實踐亟需解決的問題。

一、對證人出庭作證強制條款的解讀

法律權(quán)威性和至上性是法治社會的基本構(gòu)成要素。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”，任何人無正當理由都不得違背法定義務(wù)，這是公民自由從事社會活動的前提。證人出庭作證是一種常態(tài)化的義務(wù)，其履行并非法律制度的固有邏輯，而是促使證人在法庭上接受交叉詢問才是最終目的。這里的“情節(jié)嚴重”應(yīng)理解為證人被訓(xùn)誡后仍拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的、為拒絕出庭作證而故意逃避的或者出庭后擾亂法庭秩序的、保護機構(gòu)已經(jīng)提供了充足保護而證人仍以種種理由推脫的。筆者認為，法定義務(wù)要追求個體主動履行，必須協(xié)調(diào)所接受懲罰與承擔義務(wù)之間的平衡，適當?shù)膽土P才能打消證人出庭作證的顧慮，才會減少訴訟當事人打擊報復(fù)的可能，一旦失衡個體趨利避害的本能將會選擇放棄義務(wù)履行，因而對證人拒絕出庭作證受到最高拘留十日的懲罰是必要的。但對于強制證人出庭作證存在兩個例外情形：

第一，證人有正當理由可以不出庭作證。強制證人出庭作證并不意味著任何案件都需要證人出庭作證，證人是否出庭作證取決于控辯雙方對證人證言是否存在異議、證人證言對被告人定罪量刑是否有重要影響或者法官無法從證人證言中獲得內(nèi)心取信才會強制證人出庭作證。同樣，證人一旦有正當理由也可以拒絕出庭作證。正當理由是指不違背公序良俗和社會常識的行為，這種正當理由是客觀導(dǎo)致證人無法出庭作證而不是主觀畏難或不情愿，例如證人身體不適、因公出差、家庭變故、工作性質(zhì)或身份不便等都可以導(dǎo)致證人不出庭。對證人非基于主觀原因不能出庭作證，如果在控辯雙方對證人證言不持異議，法官應(yīng)予以采納。當然，即使控辯雙方或一方對證人證言持有異議，并不必然導(dǎo)致證人證言無效力，這取決于法官的內(nèi)心確信。

第二，近親屬享有免證權(quán)。免證權(quán)是指對于負有作證義務(wù)的證人，在特殊情形下法律可以免除其作證義務(wù)的權(quán)利。直言之，如果是被告人是證人的配偶、父母、子女，法律允許證人不出庭作證，一旦出庭作證將損害法律保護的其他權(quán)益及秩序。這緣于親親相隱原則，該原則是指親屬間可以相互隱匿犯罪行為并不予告發(fā)或作證，這種做法符合人性或人倫的內(nèi)在需求，有利于維護家庭成員關(guān)系的延續(xù)和維系，家庭作為社會最小的單位，卻是社會穩(wěn)定與和諧的基石，畢竟被告人刑滿釋放后仍要回歸家庭，一旦強制近親屬出庭作證，將有可能導(dǎo)致家庭成員之間對立和分裂。華爾茲教授認為，這種作證免除權(quán)存在的一個基本理由是：“社會期望通過保守秘密來促進某種關(guān)系，社會極度重視某些關(guān)系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的情報。”〔2〕在美國，“親親相為隱”甚至不再是一項義務(wù)，而發(fā)展成證人的一項基本人權(quán)。當然，不強制近親屬證人強制出庭并不排除其自愿出庭，更不反對近親屬證人提供證人證言。

二、證人強制出庭作證的邏輯前提：保護先行

（一）證人不愿意出庭的原因簡析

單純的強制并不能達到證人出庭作證的目的，必須分析證人不愿意出庭的原因，才能采取有針對性的舉措來落實強制條款，主要有以下三個原因?qū)е伦C人不愿出庭作證。

第一，觀念有誤區(qū)。人治社會和法治社會的區(qū)別之一就是公民有無權(quán)利和義務(wù)的意識。人治社會并不存在真正的義務(wù)，那只是一種專制。當前我國正處于建設(shè)法治社會的過程中，公民義務(wù)觀念不強，缺乏對個體與社會關(guān)系、權(quán)利和義務(wù)統(tǒng)一的理解和認同，從未將證人出庭作證作為社會成員確保社會秩序的一項基本義務(wù)。人的本質(zhì)是一切社會關(guān)系的總和，沒有個體義務(wù)的履行，社會將缺乏有序的基礎(chǔ)和個體將缺乏自由的場域。當國家的安寧秩序遭到破壞時，進行訴訟而了解案件事實情況就絕不是與證人毫無關(guān)系的問題，證人作證也就成了公法上的義務(wù)而非私法上的義務(wù)。因此，證人出庭作證并不是不重要或者與己無關(guān)，它只不過是為自身買了一份公正保險。

第二，立法存在瑕疵。原刑事訴訟法在第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”最高人民法院在關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第58條又規(guī)定：“未出庭證人的證言宣讀后經(jīng)當庭查證屬實的，可以作為定案的根據(jù)。”修正前的刑事訴訟法一方面規(guī)定了證人具有出庭作證的義務(wù)，另一方面又規(guī)定證人證言只要查證屬實就具有證據(jù)效力，那么在立法矛盾中證人是否出庭已經(jīng)無關(guān)緊要，也為證人借口各種理由不履行出庭作證義務(wù)開了綠燈。更何況為了節(jié)約訴訟成本、提高審結(jié)效率、規(guī)避證人出庭產(chǎn)生的不確定風險，依靠強勢訴權(quán)的公訴人和法官主觀上并不愿意要求證人出庭作證或者忽視辯護人提出證人出庭作證的申請，這是制度漏洞造就了司法人員書面審理模式的實用策略選擇。

第三，證人不愿和不敢出庭作證。雖然中國社會當前處于社會轉(zhuǎn)型中，但仍以熟人社會或鄉(xiāng)土社會為主，礙于友情、鄉(xiāng)情或熟人關(guān)系以及加上“多一事不如少一事”、“以和為貴”、“事不關(guān)己、高高掛起”的傳統(tǒng)文化，導(dǎo)致證人不愿意出庭。同時，證人害怕被告人及其家屬的報復(fù)而不敢不出庭作證。據(jù)最高人民檢察院不完全統(tǒng)計，從20世紀90年代開始，全國每年發(fā)生的對證人、舉報人報復(fù)致殘致死案件由不足500件上升到現(xiàn)在的每年1200件。〔3〕雖然刑事訴訟法規(guī)定了為證人及其親屬提供人身保護，但具體措施不明確、保護機關(guān)職責模糊，導(dǎo)致證人出庭作證后時常無人保護的尷尬情形，因而由于證人保護制度的缺失，在非強制出庭作證的制度下必然會導(dǎo)致多數(shù)情況下證人不敢作證。

（二）證人保護措施與強制條款履行

證人出庭作證是其向國家履行的法定強制義務(wù)，義務(wù)履行伴隨權(quán)利保障。也就是說，在出庭作證的過程中證人是面臨著各種風險和損失，需要訴訟法予以確保。如果不能實現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的平衡，單純要求義務(wù)履行本質(zhì)上是一種人治式的強暴。法治社會以保護個體權(quán)利為最終目的。如果證人因為履行作證義務(wù)而遭受可能的危險，國家就有必要排除這種妨礙。對證人實施保護主要基于證人這一特定身份所遭致的特殊風險而需要國家積極介入。丹寧勛爵曾指出：“假如案件一結(jié)束，證人就要受到那些不喜歡他的作證的人的報復(fù)，那么還怎能指望證人自由地和坦率地提供他們應(yīng)當提供的證言呢？”〔4〕但是，強制證人出庭作證只是一種必要的手段，其目的是證人自愿出庭作證，即使證人被強制帶到法庭，如果你主觀不愿意將案件相關(guān)情況說明，這一點是法律無法強制的。因而采用一切可行手段來保護證人、消除證人的恐懼感是司法機關(guān)的職責，否則整個法律訴訟將會一錢不值。為落實證人強制出庭作證相關(guān)條款，筆者認為應(yīng)采取以下具體措施：

第一，明確人身保護細則。生命和身體健康是人生存和發(fā)展之本，社會個體從事任何活動都不以危害自身法益為前提，一旦感覺或預(yù)測到危險個體就會本能的選擇躲避或消除危險，因而提供充分的人身保護是證人主動出庭作證的首要前提。這種保護肯定不是一種通過事后懲罰的保護，應(yīng)是根據(jù)具體案情實施的針對性的提前防范與采取處置手段。從證人需要保護開始，它的身體和身心都應(yīng)是一種安全狀態(tài)。深究之，這是證人能否信任國家提供人身保護的問題。雖然刑事訴訟法第61條規(guī)定了人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當保障證人及其近親屬的安全，但這種規(guī)定在審判實踐中缺乏可操作性是有目共睹的，往往陷入每個職權(quán)部門都利用了證人作證以完成本部門的職責，證人的人身保護卻被弱化或忽視，因而導(dǎo)致個體不信任國家的惡性循環(huán)，其后果是證人不愿意出庭作證以報復(fù)國家的拋棄。國家在強調(diào)證人出庭作證是強制義務(wù)的同時，必須審視自身的保護義務(wù)，這才是破解證人出庭作證難題的關(guān)鍵。作為與案件無利害關(guān)系的第三人，證人將自己所了解的案情告知司法機關(guān)，這本身就是一種見義勇為式的貢獻和個體社會責任的履行，于法于情國家都應(yīng)給予積極保護。因此，要落實證人人身保護必須細化以下措施：一是要構(gòu)建提供證人人身保護的專門機構(gòu)，進而避免公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院以職權(quán)不明來相互推諉的尷尬，一旦證人需要提供人身保護就由該專門機構(gòu)履行職責。鑒于司法資源和職能該機構(gòu)只能由公安機關(guān)組建，但人民檢察院和人民法院根據(jù)案情有權(quán)力要求專門機構(gòu)提供證人保護。二是明確證人保護期限，對證人保護不應(yīng)局限于審判過程中的保護，更應(yīng)根據(jù)案情疑難和影響的程度提供訴前和訴后的保護，尤其是對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪、貪污受賄犯罪中的證人其保護級別、期限都要相應(yīng)提高。因此，證人保護期限應(yīng)貫穿于訴訟的整個過程，從證人受到威脅開始，直至訴訟的結(jié)束，甚至在訴訟結(jié)束后的一段時間內(nèi)。三是證人保護方式，不僅對證人人身或住所提供貼身保護，還可以在重大案件中對證人提供異地安置或身份和職業(yè)改變的隔離保護，做好證前的預(yù)防性保護、證中的排除侵害性保護及作證后的妥善安置等。另外，也要對證人名譽權(quán)給予保護，確保證人不會因作證而遭受侮辱、誹謗。

第二，落實經(jīng)濟補償。盡管人身保護處于首位，但對于證人的經(jīng)濟損失補償也是阻礙其不愿意出庭作證的一個重要因素。證人要求經(jīng)濟補償并不涉及道德層次的評價，證人愿意出庭作證已經(jīng)作出了一名公民對社會的貢獻，個人合法權(quán)益必須得到國家的積極維護。證人補償可以看作是證人保護的重要組成部分，是證人保護的延續(xù)。證人出庭作證必然影響自己的收入，因而對證人因出庭而支出的交通、住宿、就餐等費用應(yīng)當給予合理補助。對于出庭作證經(jīng)濟困難的證人，可以證前十日向法院申請預(yù)付作證經(jīng)濟補償。而對于因作證耽誤的工作日，新刑事訴訟法要求其工作單位發(fā)放薪酬，這一規(guī)定明顯不合理，單位沒有義務(wù)履行國家所應(yīng)責任，因而對于證人合法收入的損失只能由國家補償。這就要求一方面同級政府財政保障相應(yīng)的業(yè)務(wù)經(jīng)費；另一方面明確補償標準，對于有工作單位的證人按照上一年在本單位的收入除以365天來計算乘以耽誤天數(shù)，對于無業(yè)人員應(yīng)按照當?shù)厣夏曷毠つ昶骄べY除以365天來計算乘以耽誤天數(shù)。

第三，技術(shù)手段保障。有時證人即使愿意出庭作證，也不愿意被被告人或公眾識別而不敢在刑事訴訟中公開自己的身份；或者客觀上出于保護證人的需要，不能讓證人與被告人及其律師面對面，因而可以采取隱蔽作證方式，〔5〕通過技術(shù)或掩飾手段隱去證人的樣貌、聲音和其他識別性特征或者允許證人不回答關(guān)于姓名、職業(yè)、地址等問題以消除證人在作證過程的各種顧慮和心理障礙，又能確保證人安全、真實和符合邏輯的陳述相關(guān)證言以幫助法官在法庭上查明案件事實。《聯(lián)合國反腐敗公約》第32條規(guī)定（保護證人、鑒定人、被害人）：……（二）在不影響被告人權(quán)利包括正當程序權(quán)的情況下，本條第一款所述措施可以包括：……2.規(guī)定允許以確保證人和鑒定人安全的方式作證的取證規(guī)則，例如允許借助于諸如視聽技術(shù)之類的通信技術(shù)或者其他適當手段提供證言。歐洲人權(quán)法院確立了證人隱名制度基本框架：證人的身份可以對被告及其辯護律師保密，因為公正審判的原則也要求在適當?shù)陌讣校桓娴睦媾c證人、作證的被害人的利益相平衡。另外，在具體案件中，證人隱名的重要性和隱名是否具備充分根據(jù)，由各國的法庭來決定。〔6〕也可以根據(jù)方便原則，通過現(xiàn)場連線或錄像詢問的方式來避免證人因緊張帶來的表達的斷續(xù)性和不準確性。那么在庭審開始之前，由審判長當庭宣告使用隱蔽作證的原因以及告知庭審前已核實證人的身份及作證資格，只允許控辯雙方針對案件事實和證據(jù)詢問證人，而不能詢問證人的個人信息。當然，在此情況下基于保護證人的立場法官在制作刑事判決書中就可以隱去證人的各種信息以防證人保護的前功盡棄。〔7〕

第四，證人保護啟動程序。啟動程序分為兩種情形，一是證人主動申請，證人及其近親屬的人身、財產(chǎn)安全一旦確實受到威脅或損害，以書面或口頭的方式提出保護申請，具有保護證人職責的專門機構(gòu)予以立案和審核以確定是否提供保護或何種程度的保護；二是職權(quán)部門基于案情重大或者得到可靠線索認為有必要給證人提供保護，可以主動采取保護措施。

第五，構(gòu)建證人宣誓制度。盡管刑事訴訟法第189條規(guī)定了審判人員應(yīng)當告知證人要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任，但這種單向的告誡只是完成了法官在庭審中的職責，還應(yīng)強化證人在庭審中出庭作證的神圣和莊嚴意義，正如法官庭審中需要穿法袍、用法槌一樣。以往只是要求證人在保證書上簽字確認其出庭作證的真實性，但缺乏作證的莊嚴氛圍，也容易使該程序流于形式。證人宣誓制度來源于宗教信仰，是基于對神靈的忠誠而產(chǎn)生，預(yù)示著任何欺騙行為都會受到上帝的懲罰。在庭審中構(gòu)建證人宣誓制度，著眼于讓證人感知誠實作證的價值以強化證人的責任心和義務(wù)感，在公正場合當眾公開宣誓，對證人的心理和行為會有一定的約束力。從心理學(xué)上講，一旦證人作偽證就會增加心理上的負擔和緊張，法官可以憑借其語氣、表情、動作等細節(jié)性的行為來判斷其證言的真實性，因此宣誓對于防止偽證確實有一定的效果。

三、結(jié)語

證人強制出庭作證對確保訴訟程序公正至關(guān)重要。當然，強制證人參與訴訟其價值并非僅是一次公正的審判，更在于弘揚民眾對法的認同感和歸屬感，增強民眾對社會的正義感和道德感，培育民眾對法治的信仰感和依賴感。我們不應(yīng)把目光停留于證人出庭作證是一種義務(wù)履行的層次，否則將容易導(dǎo)致國家忽視保護責任的履行和蒙蔽對公民權(quán)利的尊重。強制只是一種迫不得已的選擇，它并非是為了彰顯國家暴力，而是運用國家強制力在社會引導(dǎo)一種價值和規(guī)范。庭審活動的真正公開和公正取決于證人自愿出庭作證，除了需要證人樹立社會責任意識之外，更重要的還在于證人保護制度的構(gòu)建。