默示許可在版權法中的演進與趨勢

郭威

內容摘要：合同法范疇上的默示許可原則作為限制版權人權利的手段引入到版權領域，在前數字時代版權法領域可以發揮其應有效用。但在數字時代的網絡環境中，將其局限于傳統的合同制度范疇，則無法應對技術飛速發展而帶來的挑戰，大量涌現的新問題遠遠超出了合同制度的范疇。只有確立默示許可作為開放性原則的地位，才能很好地引入價值判斷和政策考量，使作為開放性標準的默示許可原則，在數字時代的網絡環境下能夠保障已被社會公眾普遍接受的行為不因法律的缺位而受到過多的限制，這在對當前一些典型的網絡行為規制中表現得尤為明顯。

關鍵詞：默示許可版權法開放性原則選擇-退出機制

版權法中存在著這樣兩條真理：

第一、版權法中遍布需要調和的復雜利益沖突；

第二、版權法會不斷受到技術發展所帶來的挑戰。

——沃倫·厄爾伯格大法官

人類社會的總體趨勢是永恒的變動與發展的，在整個社會系統的統攝與驅動下，反映且調整社會關系的法律體系也隨著社會的變動發展而不斷地調整更新。梅因曾說道：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律的前面的。我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩定的，而我們所談的社會是進步的，人民幸福的或大或小，完全決定于缺口縮小的快慢程度。”〔1〕正如梅因所言，法律的穩定性需求與變革性需求之間的沖突與調和是法學不可回避的主題之一，當前著作權法制度即面臨著這一難題。

從歷史的視角體察，著作權制度的發展史伴隨的是傳播技術的變遷史。傳播技術的發展與變遷拓展了作品的使用與傳播方式，客觀上形成了著作權保護對象擴張的內在需求，然而內在驅動了著作權的權利擴張。另一方面，著作權制度特有的憲政背景使之將促進知識文化交流活動的繁榮內化為制度目標。因此，著作權制度的每一次內在擴張也必然伴隨著制度的結構的重新調整，以實現各方利益的均衡。從現實的發展軌跡來看，數字技術和網絡技術的產生與發展直接推動了著作權制度的變革。網絡傳播的便利性、交互性、人性化、跨界化等特點，以及超鏈接、電子數據庫、搜索指引、文件分享等數字技術在互聯網的廣泛應用，使作品的使用及傳播形式發生了根本性變革，嚴重沖擊著傳統的著作權制度，促成了諸如網絡傳播權的確立、技術措施和權利管理信息的保護、網絡服務提供商的歸責與豁免等一系列新的著作權制度規則。

面對著數字時代因信息技術引起的著作權法律環境的巨大變化，關于著作權制度改革的呼聲也日益高漲：主張著作權法整體體制變革的有之，主張技術層面調整的亦有之。然而無論是整體體制的變革，還是技術層面的調整，都是一個現有秩序破壞和重建的過程，更何況重建秩序和現有秩序之間是否具有良好的銜接性，能否和現有的制度結構進行合理地融合，是一個令我們在作出決定前必須嚴肅考慮的問題。

默示許可作為一項具有悠久知識產權傳統淵源的制度，脫胎于知識產權制度背景環境之中，又契合數字時代信息技術發展的若干要素與特征，對協調當前著作權激烈變革現實需求與法律穩定的制度需要之間的矛盾，彌合秩序重建與秩序穩定之間的裂痕，殊為有益。這一傳統法律制度如何適應網絡時代的變革要求，從而促進著作權傳播與保護的雙贏局面，這是一個值得我們研究的問題。下面，本文擬在闡述傳統版權領域默示許可制度的起源、發展的基礎上，進一步展望其未來的發展趨勢。

一、傳統版權領域中的默示許可原則

默示許可原則來源于合同法制度，用于探尋合同各方潛在的合意，形成對已有合同的補充。在知識產權法領域，其先由專利權制度所采用，后進入到版權法領域，并逐漸演化成顯性和隱性兩種制度形態，主要解決作品版權人和作品載體所有人之間，以及版權人與其受讓人之間的利益沖突。借助于默示許可制度，著作權受讓人及作品載體所有人可以正常合理地使用作品或其載體。

1.制度淵源

默示許可原則對知識產權制度來說，并不是一個新鮮事物。早在19世紀，專利法中便出現了依據英國合同法中默示許可理論而建立起來的專利窮竭制度。“如果專利權人或其許可人在專利產品第一次合法出售時未作任何限制的，此時該專利產品與非專利相同，推定購買者獲得了任意使用或者轉售該產品的默示許可。”〔2〕即依照默示許可原則，專利產品的購買者在購買專利的同時，就已從專利人那里獲得了一個依該專利產品的特性、按照合理的和可期待的方式來利用該產品的使用許可。這種理論，以公平和當事人的合理期望作為價值體系而建立，逐漸被英美法的判例所采納。在Met-Loilsys.lorpv.KomersUnlimited.Inc一案中法庭認為，一個專利權利人將產品賣給顧客時，如果沒有嚴格的限制，在顧客認為自己已支付了足夠的價款以后，可以認為顧客已就那件產品交付了一定的權利金，因此再要求顧客在使用、再出售時繼續支付權利金，有失公平。〔3〕而在IntelCorp.v.ULSISys.Tech，Inc的案件中，Lourie法官更是明確表示，即使專利產品不是由專利權人親自出讓，只要專利產品的的占有合法，保證受讓人自由使用和處分專利產品的默示許可也是存在的。〔4〕

2.顯性制度——發行權一次用盡

在專利法之后，版權法也出現了權利窮竭制度，即發行權一次用盡制度。這是因為版權法賦予權利人控制作品權利的手段主要有三種：復制權、演繹權和傳播權。其中，復制權與演繹權都須以傳播權為依托，才能實現權利人的經濟利益。而傳播權又包括發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權等等一系列權利。在傳統傳播權中，發行權處于極其重要的位置，幾乎是一切作品的重要傳播手段，只有通過發行權，版權中所蘊涵的經濟價值才能最終實現。所以，發行權是版權人實現其經濟利益的最重要的手段。如果版權法將發行權毫無限制地賦予權利人，作品的原件或復制件在市場上流通的成本將大大增加，社會公眾獲取作品將困難重重。因此，版權法對權利人和使用人利益沖突的主要平衡手段體現為對發行權的窮竭與限制，這就導致了發行權一次用盡制度的誕生。

發行權一次用盡是指在版權領域中當版權人或其授權人將作品第一次置于市場的流通之后，他對于被銷售出去的那部作品就無權控制了。〔5〕該制度無論是在以作者權為基礎的大陸法系國家，還是以版權為基礎的英美法系國家均有所體現，如美國著作權法第109條（a）、（c）款規定：一是任何合法制作或復制的作品的合法所有人，均有權不經作品著作權人許可而出售歸他所有的那份作品或復制品，或作其他處置；二是任何合法制作作品的所有人或其授權的他人，均有權不經作品著作權人同意而直接或間接在該物品設置之處，公開展示該物品；德國版權法第17條第2款也規定，一旦作品的原件或復制件，經有權在本法適用領域內銷售該物品的人同意，通過轉讓所有權的方式進入流通領域，則該物品的進一步銷售為法律所允許。

同專利窮竭制度一樣，發行權一次用盡制度的理論基礎是默示許可理論。版權人出讓作品是為了獲得作品價值的對價，而受讓人獲得作品的目的即是合理、充分地享有作品的價值，那么受讓人自然應當在取得作品的同時從版權人那里獲得了合理使用作品的默示許可。所以，當版權人將作品第一次置于市場的流通之后，對于被銷售出去的作品就失去了對它進一步的控制權。

然而在發行權一次用盡制度下，使用人對作品的使用方式仍然主要局限于對作品載體如圖書、錄音錄像、電子資料等實體物質的處分，而對于作品的其他利用方式如在此基礎上的修改并形成自己的演繹作品則是受限制的。比如德國著作權法第17條第2款明確將作品的使用方式限定為“銷售”，我國著作權法也只是將發行權一次用盡的作用范圍限定在對美術作品原件的展覽。〔6〕這樣一來，使用權人基于作品的性質而對作品合理、可期待的使用就可能受到限制。與恪守成文法的大陸法系國家相比，實施判例法的英美國家就要靈活得多了，如在英國的一些判例當中，就以判例的形式承認了直接適用默示許可原則的情形。這其中就以BritishLeylandMotorCorp.v.ArmstrongPatentsCo.Ltd〔7〕一案最為典型。在該案中，Armstrong未經授權制造生產了BritishLeyland一款名叫Marina汽車排氣管的備用件，用以供該車用戶修理或替換該車的排氣管。由于Marina汽車的排氣管未獲得專利，而BritishLeyland試圖對Marina汽車的排氣管的生產和制造進行壟斷，就以版權侵權作為訴訟手段。BritishLeyland認為，其對Marina汽車的排氣管設計圖紙是享有版權的，而Armstrong在制造和生產該排氣管道時，實施了“逆向工程”，從而間接復制了自己享有版權的設計圖紙，因而侵犯了自己的版權。英國上訴法院經過審理認為，Armstrong在制造和生產該排氣管道時并沒有侵犯BritishLeyland的著作權。因為Armstrong只是間接復制了BritishLeyland的設計圖紙，并且該車的用戶有權以自己最為方便和經濟的方式去修理自己的汽車，當然也包括修理該車的排氣系統，而Armstrong生產的排氣管也是他們的選擇之一。法院對于汽車用戶有權使用維護自己購買的汽車的推理，正是對默示許可原則的適用，即汽車用戶的這一權利是基于這樣一個“許可”而成立的：BritishLeyland在出售汽車時，已經許可用戶以適宜的方式使用維護包含有BritishLeyland版權的汽車。

3.隱性制度——作為合同條款的補充

為了保證作品受讓人能夠對作品享有充分的使用，在司法實踐中通常需要對當事人之間存在的事實上的合同關系進行解釋和補充，此時默示許可會被引入合同條款中，用來劃定合同關系中關于受讓的范圍，明確受讓人使用作品的方式。這種對作品的許可使用的合意往往不是主觀存在的，而是需要通過當事人之間事實上客觀存在的法律關系來探尋和確定他們之間暗含的合意。EffectsAssociates.，Inc.v.Cohen〔8〕案，被告Cohen自編自導自制了一部名為《TheStuff》的恐怖電影，為了加強電影的視覺效果，Cohen聘請了這家EffectsAssociates小型的特效公司給自己的電影制作特殊效果鏡頭。后來Cohen對EffectsAssociates公司制作完成的表現爆炸場景的鏡頭非常不滿，因此他只付給了后者原先約定金額的一半。然而，Cohen最終還是在自己的電影中使用了EffectsAssociates公司制作的特殊效果鏡頭，并將其發行上市。EffectsAssociates隨即便以侵犯版權為由將Cohen告上了法院。

本案面臨的主要問題在于Cohen是否擁有許可去使用原告制作的特殊效果鏡頭。美國聯邦第二巡回法院指出，Cohen在很大程度上是在依賴于該法院此前判決的Oddov.Ries〔9〕一案的意見。在該案中，聯邦第二巡回法院判決一本教人如何修理FORDF-100型卡車的著作的作者Oddo默示地允許了出版商Riesd在另外一本相同主題的書中收錄自己的文章。法院認定的事實是，Oddo和Ries在創作及出版活動中實際上結成了一種合伙的關系，這表現為Odds具體寫作而Ries負責提供資金。最終Oddo完成并交給了Reis一部手稿，不過其中有部分內容出自他以前的某些文章。正是因為這部手稿中包含了不少已存的資料，所以法院將其視為一部衍生作品。這樣一來，Reis要是出版了這部手稿的話必然會侵犯到Oddo以前這些文章的版權，除非Oddo授權許可Reis這樣做。故此法院根據上述的情形斷定Oddo通過其行為給予了Reis一個默示的授權許可，否則他們的合伙關系將無法繼續下去。

根據相同的理由，美國聯邦第二巡回法院判定，即使被告Cohen只付給了原告EffectsAssociates事先約定的一半的報酬，Cohen仍然可以使用EffectsAssociates制作的相關電影特效片斷。對此，Kozinski法官評論道：“EffectsAssociates在被告的邀請之下創作出一項作品并將其交給了被告，意在使其能夠為被告復制及發行。如果說EffectsAssociates在將自己制作的鏡頭交給Cohen的同時沒有授權許可后者在電影中使用這些鏡頭的話，那也就意味著EffectsAssociates對整部電影沒有作出什么有價值的貢獻，這與Cohen付出以及EffectsAssociates接受了將近56000美元的酬勞的事實是不相符的。因此，我們認為EffectsAssociates通過行為默示地許可了Cohen將自己的作品加入到整部電影中去。”

值得一提的是，這個案件確立了適用默示許可的三步驟：①被許可人需要作品；②許可人創作了特定作品并將給被許可人；③許可人意圖被許可人復制和使用其作品。

二、版權法中現有默示許可原則的缺陷與發展

從默示許可原則在版權法中的發展歷程來看，在傳統的版權法體系中，默示許可原則保留著較強的合同法色彩，主要的功能機制是通過探尋和推定當事人之間隱含著的、可預期的、對作品進行正常合理使用的許可合意，來平衡版權人和使用人之間的利益沖突。可以說，在前數字時代，這一頗具合同法色彩的功能得到了較為理想的發揮。但當社會的發展到了數字時代，特別是進入網絡環境以后，默示許可原則的使用遇到了很大的困難，主要原因在于默示許可原則的合同法功能適用的條件受到了嚴重的限制：一是數字時代技術的發展日新月異，導致對作品的新的利用方式層出不窮，作品的許多利用方式是版權人和使用人都沒有意識到的，這時很難說合意是存在的；二是合同的相對性原則在數字時代受到了嚴重的挑戰，對作品的利用涉及到的不僅是合同的雙方，往往還用第三人使用情況的存在，默示許可原則合同法功能無法適用。要因應網絡時代技術飛速發展而帶來的挑戰，默示許可原則必須因地制宜，結合版權法制度環境的特點，尋找在版權法中新的制度路徑。

1.Nimmer的難題

美國著名的版權學者Nimmer曾一針見血地道出了傳統版權法上默示許可原則的適用困境：“真正的問題不是在模糊不清的情況下明確當事人關于許可范圍的合意，而是這里根本沒有雙方的合意可言。對于由新技術發展引起的許可范圍不明，我們面對的不是隱藏起來的合意，而是合意的缺失。”〔10〕Nimmer的這一難題在Boosey&HawkesMusicPublrs.，Ltd.v.WaltDisneyCo.〔11〕一案中反映得淋漓盡致：1939年，被告獲得了在其制作的電影中使用原告音樂作品的許可。1991年，被告以新的視頻形式（包括盒式錄像帶和光碟）發行了這部電影，里面含有該音樂作品。原告（原許可人的受讓人）提出訴訟，認為發行包含該音樂作品的電影錄像帶和光碟超出了1939年的許可范圍，因而侵犯了其版權。該案中認定許可范圍的關鍵是40年代的“motionpicture”電影一詞是否可以涵蓋90年代才出現的新視頻形式。初審法院支持了原告的訴訟請求，而上訴法院則認為隨著技術發展，原先許可的詞義發生了擴展，形成了新的許可（默示許可）。

在對此判決結果的解釋中，Leval法官寫道：“如果合同能夠更合理地表達出一種意思，那么受益方就可以以此種意思來理解合同，相對方也只能接受這種意思下的不利負擔。這種方式既非來自許可人的意愿，也非對被許可人的意愿的表達，而僅僅是對合同詞語本身的遵從。”

默示許可在數字時代技術飛速發展下的困境，正是Leval法官在Boosey&HawkesMusicPublrs.，Ltd.v.WaltDisneyCo.案件中遇到過的窘境，此案當事雙方沖突的根源即是技術條件發展而帶來的作品利用方式的更新。在雙方對作品新的利用形式沒有形成合意，甚至是在意思表示沖突的情況下，Leval法官放棄了對當事雙方合意的探尋，而是從時代環境的客觀背景出發，認為“motionpicture”一詞隨著技術的發展理應包含錄像帶和光碟這兩種新形式，推定原有的許可合同條款包含了對作品新型利用形式的默示許可。針對Nimmer提出的當事人合意缺失甚至意思表示沖突情況下適用默示許可的難題，Leval法官的這一判決沒有局限于傳統默示許可作為探尋合意工具的限制，而是基于價值判斷進行了適當的司法推理。雖然仍然借助于合同解釋的外殼，但為默示許可在數字時代可能的發展路徑提供了很好地啟示，即默示許可原則不應僅局限于作為探尋和明確合同合意的工具，而應該擴充自己的功能，成為一個開放性的概念，使之承擔起進行合理價值判斷的功效，應對數字時代版權法領域日益復雜的利益沖突。〔12〕

2.出路與發展——形成開放性概念

（1）版權法的制度環境

版權法一個顯著特點，就是在其領域中充斥著大量開放性概念，在某種程度上甚至可以說開放性的概念與原則構成了版權法制度的基礎，構造了版權法特有的制度環境。以“作品”這一版權法的核心概念為例，各國版權法制度都要求作品獨創性可以說是著作權作品的本質屬性。然而，關于什么是作品的獨創性，包括我國在內的世界各國均沒有在立法上對獨創性進行定義或給予解釋。學術界在理解上尚未形成共識，在司法實踐中，各國的判定標準也不盡相同，主要有以下幾種判斷標準：以英國為代表的“投入技巧、勞動或判斷”的標準；以法國為代表的“反映作者個性”的標準；以美國為代表的“少量創造性”的標準〔13〕和以德國為代表的“高度創造”性標準。

思想與表達二分法作為判定版權保護范圍的標準也是一例，由于思想與表達間的區別并不容易，其在不同的作品中的表現形式并不一致，有時甚至混合在一起難以進行區分。正因為如此，二分法一直伴隨著批評的聲音，早在20世紀20年代，就有學者斷言這一二分法既不合理也不易于判案。四十年后，另一位學者指出，思想與表達二分法在處理作品的創作過程時并無實際意義，事實上它是一個語義的和歷史的謬誤，輕則它會導致司法專橫，重則會導致實質不正義。〔14〕盡管對表達與思想的區分沒有明確的標準，二分法仍備受青睞，它不僅出現在法庭上，還在制定法條文中占有一席之地，被稱為“不死的神話”。〔15〕

而版權法上的核心制度“合理使用”更是一個開放性的價值原則，可以說是版權法上內涵最不明確的概念。甚至連版權中各項壟斷性權利本身的內涵也通常具有開放性，往往隨著時代的變化而注入了新的內涵，比如復制權中“復制”和發行權中“發行”的含義。

為什么版權法中有如此之多的開放性概念和原則呢？這里，羅爾斯的程序正義論為我們提供了一個解答的視角。羅爾斯認為，正義主要是一種程序上的正義，正義公平的結果必須經由一種合理的程序所達成。比如一群人分蛋糕，要保證每個人得到的蛋糕份額是同等的，就應該讓切蛋糕的人最后一個取蛋糕。在版權領域存在這樣一個現象，各個利益主體的身份會經常發生互換。一個希望壟斷自己作品利用的作者在另外一個環境下，也非常希望能很便捷地使用其他人的作品。因為版權領域中各主體的利益經常發生變化，為了保證各主體取得合理的利益，嚴格而固定的規則就顯得不合時宜，只有具有高度靈活性的開放性原則才能滿足這種需要，所以版權法需要一種開放性的標準來起到實現程序正義的功能。〔16〕

（2）作為開放性標準的默示許可原則

傳統版權法中的默示許可原則僅僅是作為探尋當事人合意的工具，封鎖了引入新的價值判斷的可能性，很容易被權利人所規避。權利人在出讓作品的同時明確表示了對作品使用的限制，就會造成默示許可適用的困惑和困難，進而導致對作品使用者利益的損害。若將默示許可原則發展成為一個開放性概念，使之可以引入諸如壟斷權的限制、市場失效的防止和消費者保護等有利于利益平衡的價值考量，就會實現程序正義的功能。

將默示許可原則轉變成一個開放性的概念和原則，擺脫探尋當事人隱藏合意的局限，就必須脫離合同法的范疇，突破對合同關系進行解釋的模式。因為合同解釋的對象是合同雙方的語言和相關的行為，而不涉及法律所應有的含義。〔17〕對合同的解釋由這樣一個流程組成：首先分析合同書面條款的含義，再對影響合同條款含義的外部相關證據進行參考。即使合同的解釋最終取決于外部客觀的證據，也是根源于合同雙方的交易行為及雙方所處的交易環境，而非法律本身或其他。也就是說，無論合同的解釋如何具有創造性，仍然局限在合同關系的范圍之內，一定是由合同雙方具體意思表示和合同環境所決定的。〔18〕這樣，一些公共的、宏觀的價值判斷和政策考量就難以引入到默示許可原則當中，必須會影響到默示許可原則的開放程度，減弱默示許可對新環境的適應能力。對默示許可這種新的理解和發展，是由Kozinski法官開創的，FoadConsultingGroup，Inc.v.MusilGovanAzzalino案，原告FoadConsultingGroup于1995年受GenCom的委托，為一個購物中心工程設計工程藍圖，完成后該設計藍圖被GenCom采納并獲得市政府通過。在這之后，GenCom將工程相關權利轉讓給ClaireEnterprises。1996年ClaireEnterprises雇用了HawkeyeInvestments作為工程的開發人，而HawkeyeInvestments則雇用了MusilGovanAzzalino進行設計施工。在設計施工中，MusilGovanAzzalino復制和使用了FoadConsultingGroup的設計圖紙和相關文件，于是FoadConsultingGroup對MusilGovanAzzalino提起了版權侵權訴訟。

FoadConsultingGroup認為，委托合同是和GenCom公司簽訂的，所以設計圖紙只能由GenCom使用，該合同中沒有授權其他人，包括MusilGovanAzzalino對圖紙的使用，因此MusilGovanAzzalino侵犯了其版權。

該案的關鍵是，沒有事實上合同關系的人之間是否可能存在著默示許可。如果將默示許可原則囿于合同法的范疇，則MusilGovanAzzalino與FoadConsultingGroup之間的默示許可將很難認定。但是第九巡回法院認定當事人之間存在著默示許可。對此，Kozinski法官作了這樣的評述：并不是所有的默示許可合同是真正意義上的合同。當然有些默示許可屬于合同法的范疇，它們是真正意義上的合同，是完全由當事人之間的合意構成，即使該合意表達的不是很明確。但是，還有一種類型的默示許可，它不是建立在合意之上，也沒有任何詞語和行為用以表明合意，這種類型的默示許可完全不是傳統意義上的合同，也不屬于合同法的范疇。它是由法律加于當事人之間的義務，哪怕他們之間沒有任何實質的關于這些義務的協定。它是版權法上的產物，屬于版權法的領域，而非合同法。〔19〕在這里，Kozinski法官為默示許可原則理解提供了一個完全脫離合同制度范疇的嶄新視角。以這種視角為基礎，默示許可原則就發展成為了一個開放性的原則，為法院的裁定提供宏觀的價值判斷和政策。

該案為默示許可原則在數字時代發展提供了一個可能的進路：進入版權法的內在機制，脫離合同法的制度范疇，擺脫合同法色彩，發展為一個開放性的版權法原則，吸取版權法中利益平衡這一本質內核，通過價值考量的輸入，來平衡數字時代版權利益集團和社會公眾的利益沖突。

三、默示許可在版權法中的未來——以對網絡行為的規制為例

在數字時代和網絡環境下，版權法面臨的挑戰層出不窮。其中的一些難題，只要存在著事實上的合同關系，傳統的默示許可原則可以解決。但這種方式顯然是有局限的，大量涌現的新問題遠遠超出了合同制度的范疇。只有確立默示許可作為開放性原則的地位，才能很好地引入價值判斷和政策考量，使作為開放性標準的默示許可原則，在數字時代的網絡環境下能夠保障已被社會公眾普遍接受的行為不因法律的缺位而受到過多的限制，這在對當前一些典型的網絡行為規制中表現得尤為明顯。

1.搜索引擎

搜索引擎對上網者來說是非常便利的一項工具，但就是由于它的便利性，卻也可能產生侵犯版權的疑慮。搜索引擎為了加速其搜索速度，往往會將網絡上的網頁、圖片等都先行存檔起來，存在搜索引擎自己的資料庫內，并建立索引分類以加速搜索引擎的搜索速度。那么，搜索引擎的這些行為會帶來這些疑問：搜索引擎自己先將網頁內容、網頁圖片存檔的行為，是否侵犯了版權人的復制權，甚至若將這些存檔的內容也提供給使用者瀏覽，是否另外侵犯了版權人的傳播權。應對搜索引擎可能帶來的侵權問題，合理使用帶來了一部分答案，但是，也許選擇—退出機制和默示許可才能更好地發揮作用。

（1）合理使用的嘗試

在Kellyv.ArribaSoftCorp.〔20〕案中，第九巡回法院認為，被告Arriba對圖片的復制和提供縮減畫質圖片的行為屬于合理使用，因為縮減的圖片與原圖片的功能并不相同，不會對原有圖片的市場份額造成替代。這個判決存在一個潛在的問題是：如果搜索引擎提供原尺寸的圖片就可能構成侵權，進而導致的一個問題是合理使用的判決標準是不確定的。

在Perfect10v.Google，Inc.一案中，這個潛在的問題就暴露了出來。初審法院認為Google展示的圖片與Arriba的相比缺少轉換性，因為會影響Perfect10的圖片在手機上的銷售。〔21〕接著上訴法院推翻了這個判決，上訴法院認為，相比Perfect10的圖片在手機銷售上的損失，Google的轉換性使用更加重要。Google對圖片的使用意圖與Perfect10的使用意圖有著根本的不同，Google的使用有著重要的公共價值。〔22〕上訴法院的這一判決理由與其說建立在合理使用的基礎上，不如說是建立在宏觀的政策考量的基礎上，因為它對比了搜索引擎的功能和版權作品可能存在的市場價值損失，強調了版權法上的公共利益——搜索引擎功能的重要。上訴法院的這一結果清楚表明，合理使用作為搜索引擎的侵權抗辯理由并不完美，因為從某種程度上說，搜索引擎對作品的使用或多或少會對其造成潛在的市場損害。

（2）選擇—退出機制與默示許可

該規則起源于Fieldvs.Google案。〔23〕在該案中，Google為了避免侵權的發生，提出了這樣一個選擇退出機制，給予網站以機會拒絕搜索。其方法大致共有三種：第一是使用“Robot排除協議”，網站可以創建一個名為“robots.txt”的文件告知搜索引擎哪些部分是允許搜索的。第二是使用元標記（meta-tags），網站可以在每個頁面上加入元標記告知搜索引擎可以如何使用此頁。與“Robot排除協議”不同，元標記針對的是單個頁面，而“Robot排除協議”適用于整個網站。第三，可以直接向Google請求移除特定內容。

本案原告是故意“制造”和發起這起訴訟的，他自己創建了一個網站并在該網站上發布了一些版權作品，他沒有使用任何元標記，但使用了一個“robot協議”，告知搜索引擎索引其整個站點。Filed之所以這么做，是因為他想使他的網站被搜索引擎搜索、索引。實際上，這是沒有必要的，即使沒有該協議，Google還是會搜索之。在Fieldv.Google案中，Field以侵犯版權為由起訴Google。聯邦區域法院法官認定如下：一是Google沒有直接侵犯作者的版權作品；二是作者授予了搜索引擎“默示許可”以顯示鏈接到含有他的版權作品的網頁的快照；三是基于“禁止反言”理由，作者不能針對搜索引擎主張侵犯版權；四是合理使用原則保護搜索引擎對版權作品的合理使用；五是搜索引擎適用《千禧年數字版權法》（DMCA）規定的安全港條款。實際上，法官的思路是：首先認定Google搜索引擎沒有侵犯版權，其次從退一步的角度來說，即使那可以被認定為侵權，也符合四類抗辯，即后四點。

選擇一退出機制是目前搜索引擎的行業習慣，它將許可的負擔轉移給了版權人，即如果版權不事先聲明不許被搜索使用，則視為同意。但是選擇—退出機制有一個重要的缺陷：即該機制的特殊制度安排與版權法理論不符，因為版權作為一種排他性的壟斷性權利，其最基本的功能就是排除對作品的非授權性使用，這樣取得許可的義務是在使用人一方，這與選擇—退出機制相反。

選擇二退出機制的法理基礎即是開放性的默示許可原則：基于支持基礎網絡行為的價值考量，不管版權人的真實意愿如何，即默示許可的適用不再局限于合同關系，作品放在網上即視為作品被默示許可使用，這樣許可的義務自然就轉移到了版權人一方。

2.網絡鏈接

鏈接是互聯網的核心技術，是互聯網得以運行的基礎性特征，它使存于不同服務器上的文件被互相“連接”起來，使用戶能夠簡單快捷地從一個網站跳到另一個網站，極大地方便了信息的查找和傳播。鏈接的基本原理是：設鏈者在自己的網頁的內容后面儲存了其他網站的地址，使使用者在點擊設鏈者的網頁同時，明知或不明知地使計算機自動轉到預先設定的網址。在這一過程中，當使用者點擊鏈接時，使用者的網絡瀏覽器會自動在網絡上尋找匹配地址，并向目標地址發送網頁復制的請求。目標網頁接到請求后，會向使用者的瀏覽器發送網頁的復件，這樣網頁的內容就會顯示在使用者的瀏覽器上。

盡管鏈接是網絡的普遍特征，是網絡行為不可缺少的一部分，但在互聯網的早期，鏈接被認為是版權侵權行為，因為它有可能侵犯了作品的傳播權。這便產生了一種強烈的利益沖突，一方面鏈接是網絡使用的基本方式，另一方面，版權人對作品控制的努力就會被消弱。

對于鏈接中的臨時復制是否侵權這一問題，各國都沒有明確的規定，司法實踐中的判決并不一致：有的法院否認臨時復制屬于復制，不屬于復制權的控制范疇，如在TicketmasterCorp.v.Tickets.com，Inc.案中，法院認為鏈接并沒有復制的發生，用戶只是自動轉入到了目標網站，這就如同圖書館里的目錄一樣，只是網絡搜索更快捷、更有效罷了。〔24〕有的認為鏈接是一種合理使用，如在Kellyv.ArribaSoftCorp.案中，法院指出鏈接實際上是一種利用網絡編錄而發生的轉換性使用，是一種合理使用；〔25〕還有的采用不正當競爭的標準，認為直接鏈接到主頁上的普通鏈接沒有造成經濟利益的損害，而深度鏈接避開了被鏈接網站主頁上的廣告而損害了該網頁所有人的經濟利益。如在北京市第二中級人民法院于2000年審結的北京金融城公司訴成都財智公司“外匯幣種走勢圖”鏈接侵權案中，法院認為網站所吸引的訪問者越多，給其帶來的相關經濟利益就越大，而這些獨特內容一旦被深度鏈接，訪問者就容易產生對訪制作者的誤認，這種誤認的必然結果是設鏈網站的訪問者增加而真正的內容制作網站訪問者減少，最終使被鏈網站的經濟利益受到損害。〔26〕

實際上，無論是Kelly案還是金融城公司案，法院判決的推理基礎都是保證正常網絡瀏覽和傳播行為不受到過多限制，避免新技術條件下利益過多向版權人傾斜。但是基于合理使用和反不正當競爭的司法推理都會使此類問題成為個案判斷，增加行為效力的不確定性。如果確立作為開放性標準的默示許可原則，則可以直接吸收這一價值考量，以允許網絡鏈接及傳播這一正常網絡行為為一般原則，限制否定該行為為例外，確保此類行為效力的穩定性與普遍性，促進網絡經濟和行為的有序發展。

3.數字作品的傳播

對于數字作品的流通，依傳統版權法應這樣處理：在發行權一次用盡制度下，作品使用人有權處置作品的物質媒介；在默示許可原則下，作品使用人有權對作品進行正常合理的使用。但以軟件產業為首的版權人利益集團反對這種處理方式，因為傳統類型作品復制成本較高，作品的再流通對版權人利益影響不大，但數字作品幾乎沒有復制成本，作品的再流通對版權人利益影響極大。對此，軟件產業采取了開封許可模式，用銷售軟件許可的模式代替銷售軟件產品本身。在這種模式下，使用人獲得的僅是軟件使用權，而不是軟件，因此軟件受到版權人的繼續控制；同時由于開放許可模式決定了使用權人一經開始使用即表明接受了該軟件的許可使用條件，是典型的格式合同，版權人可以對作品的使用方式進行嚴格的限制。

在司法實踐中，法院一般認同軟件產業的這種做法，并且默認這一行為對發行權一次用盡和默示許可的實質性規避。如在AdobeSys.，Inc.v.OneStopMicro，Inc.一案中，法院認為軟件行業有權按市場的需求來決定軟件的發行方式，對信息所有者利益的實現有比銷售作品復制件更為合理的方式。〔27〕然而也有少數的法院拒絕了這種造成明顯利益失衡的做法，主要包括以下幾種情況：

一是明確合同的性質，認定銷售行為，如Softmanv.Adobe案。該案中，Softman軟件銷售公司購進了Adobe的軟件用以銷售，但Adobe以開放許可協議的限制為由要求禁止其銷售行為。法院認定軟件的制造者和銷售人之間是一種經過“偽裝”的銷售行為，而不是宣稱的許可使用行為。因為銷售人支付了貨物的全部售價并承擔了貨物瑕疵的風險，所以銷售人有權繼續銷售軟件。〔28〕

二是明確合同的相對性，否認義務能轉移到第三人。如Vernorv.Autodesk案。該案原告購買了多份AutoCAD軟件，并將其在eBay網上進行轉售，而這是AutoCAD軟件許可合同所明確禁止的。法院認為如果要適用發行權一次用盡，就應該首先明確雙方的行為是否為銷售行為。對此，Callahan法官論述道，在銷售與許可銷售之間并沒有明確的界限，根據購買人持有軟件并預先支付了軟件價款這一事實，可以認定雙方之間存在著銷售行為，可以適用發行權一次用盡原則；同時，當事人之間許可協議對第三方無效，因為許可協議是不可轉讓的。〔29〕

三是借助消費者保護法中的原則標準來對軟件行業的行為進行限制。如Novell，Inc.v.NetworkTradeCtr.，Inc.〔30〕案。該案中軟件所有人同樣聲明授權的僅是對軟件的使用，對軟件復制件的銷售是不允許的。法院認為軟件所有人與軟件購買者之間的行為是受美國《統一商法典》規制的銷售行為，軟件購買者與其他貨物購買者沒有什么不同，也對購買的物品享有充分的權利，所以軟件交易并不只構成對軟件的使用，軟件所有人對軟件的再銷售的限制是無效的。

可以看出，在司法實踐中為了維護軟件行業和軟件消費者的利益平衡，法院仍然試圖從合同領域中尋找突破口，費力地辨別著銷售行為和許可使用行為的區別，這使得案件的結果充滿著不確定性。實際上，軟件銷售問題并不需要借助于合同法乃至消費者保護法來解決，版權法本身的宗旨就是利益的平衡，價值考量是版權法的應有之意。上述法院作出的平衡利益的判決所依據的價值考量可以直接通過作為開放性標準的默示許可原則來實現。