“微時代”的“微侵權”探析

費蓉

摘要：無“微”不至，無“博”不歡。這句話形象地概述了近幾年微博在國內的風生水起。隨著微博這一新興網絡媒體的流行，微博版權問題也被公眾提上了議事日程。在我國著作權法即將進行第三次修訂的背景下，本文首先對“微作品”進行界定，然后從個人之間、平臺之間、新舊媒體之間的盜用和“僵尸粉”的克隆四種行為來詮釋“微侵權”的形式，最后從政府、平臺和受眾三個維度淺析“微保護”的策略。

關鍵詞：微作品；微侵權；微保護

中圖分類號：G255.53文獻標識碼：A文章編號：1672-8122（2012）12-0024-03

傳播學者尼爾·波茲曼認為，一種信息傳播的新方式所帶來的社會變遷，絕不止于它所傳遞的內容，其更大的意義在于它決定了信息的傳播速度、來源、傳播數量以及信息存在的語境，從而深刻地影響著特定時空的社會關系、結構與文化。那么，微博的誕生會如何影響微作品的保護呢？

本文試圖從微作品、微侵權、微保護三個方面，對微博版權問題進行微探析，力求通過微博這個數字縮影來對網絡著作權保護提供一些參考性建議。

一、關于“微作品”的概述

“作品是著作權得以產生的和存在的基礎。作品與著作權的關系，可以通過一個成語來表達，即‘皮之不存，毛將焉附。作品就是‘皮，著作權就是‘毛，沒有作品，就沒有著作權，因為著作權是通過自己創作行為的完成獲得的，而創作行為完成的惟一標志就是作品的出現”[1]。但是，實際上并非每一條微博內容都可以成為受著作權法保護的對象，所以，我們首先要明確什么樣的微博才能構成法律意義上的作品，然后才能談及版權保護問題。

（一）“微作品”的構成條件

根據《著作權法實施條例》第2條規定：“著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”。無論作者以何種形式表達自己的智力成果，亦無論該成果是否公諸于眾，從上述的法律定義，筆者得出結論：只要同時具備以下三個條件，才可以構成“微作品”。

1.成果性。“這里的成果性系指成果的外在形式特性，即任何作者的創作活動必須以一定的成果形式體現。[1]”而微博作為新興的網絡媒體，是通過數字化形式展現其成果性，以超媒體方式傳輸，流動于計算機之間和網絡世界中。其成果的外在形式特征就是數字化。

2.獨創性。“獨創性是指一件作品的完成應當是作者自己的選擇、取舍、安排、設計、綜合、描述的結果，既不是依已有的形式復制出來，也不是依既定的程式或者程序（又稱手法）推演而來。[2]”新浪微博中國首屆微小說中有這么一段文字：“我因車禍而失明，所以我從不知女友長什么樣。那年，她得了胃癌，臨終前她將眼角膜移植給了我。我恢復光明后的第一件事就是找她的照片，然而我只找到她留給我的一封信，信里有一張空白照片，照片上寫有一句話：‘別再想我長什么樣，下一個你愛上的人，就是我的模樣。[3]”這段文字凝聚了作者精妙的構思和遣詞造句的文學功底，字里行間傳達了作者獨創性的思想感情，這足以構成著作權法對于獨創性的要求。

3.可復制性。其實質在于作品能以一定的形式表現固定，而微博作品是直接在網絡上通過數字化形式進行創作和傳播的，并借助網絡進行存儲和向不特定對象反復傳播[4]。微博的轉發功能實際上就是實現了微博內容的共享、反復傳播，而傳統紙媒下載微博內容，也足以證明微博是可復制的。

在上述的三個構成要件中，筆者認為“獨創性”是最核心、最重要的一個要件，“獨創性”是作品的靈魂，是作品的核心價值所在，這也是“微作品”與普通微博的主要區別，因為普通微博也具有“成果性”和“可復制性”。所以，當微博同時具有上述三個要件時，才構成“微作品”。但需要特別指出的是，媒體報道的單純時事新聞，法律、法規，國家機關的決議、決定、命令及其官方正式譯文，違背法律、法規和傳播不道德的內容等都不能構成“微作品”。

（二）“微作品”的類型

“微作品”既然受到著作權保護已無異議，但是它應屬于哪一類作品卻是爭議很大。我國《著作權法》第三條規定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：1.文字作品；2.口述作品；3.音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；4.美術、建筑作品；5.攝影作品；6.電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品；7.工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；8.計算機軟件；9.法律、行政法規規定的其他作品”。但“微作品”的形式，法律沒有明確規定，它似乎是游離于這九類作品之外。筆者試圖對“微作品”的類型進行微探析。

1.從微作品的形態/表現形式而言，可分為：第一，文字作品（140字內）：它是指以書寫符號所表現的作品，它將字、詞、句、標點以及各種專業符號融合在一起以表現作者的思想。[1]”例如，微小說、微詩歌、微散文、微笑話、微童話等都是文字微作品。第二，攝影作品，（圖片作品）是指借助器械在感光材料上記錄客觀物體形象的藝術作品。在具備獨創性的前提下，任何基于攝影所產生的成果均作為作品受到法律保護[1]。微博中具有獨創性的影視海報、人物圖片、風景圖片等都屬于此系列中。第三，視聽作品，是攝制在一定物質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映、播放的作品。微博上新穎的音頻、視頻（短片）均屬于其中[1]。需要說明的是，構成微作品的眾多微博中，有的以上述三種形態獨立存在：文字、圖片、音/視頻；有的相互交叉存在：文字+圖片、文字+音頻、文字+視頻文字+鏈接等。形態雖千變萬化，但不影響其內容構成微作品。

2.從微作品的創作是否與作者完成其所在法人或非法人團體的工作有關，可分為：第一，職務作品。根據我國《著作權法》第16條規定，職務作品是指公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品。在眾多微博用戶中，除了大量的個人微博用戶外，還有許多公共性微博用戶，如政府機關、法院、檢察院、企業、媒體、高校、其他社會組織等。這些機構微博的作品應該是職務作品。目前，數萬名機構微博用戶開通了微博是為了進行工作宣傳、提供公共服務。需要注意的的是，職務作品創作無論在工作時間還是在業余時間，對職務作品的定性不產生任何影響。第二，非職務作品。非職務作品是職務作品的對稱。它是指創作者不以履行法人或者其他組織工作為目的而創作的作品。這類作品在微博中是大量存在的，個人純粹因個人的興趣、愛好或為了獲取更多的關注而進行的個人智慧創作。

二、關于“微侵權”的形式

微博著作權的侵犯主要是指在未經著作權的主體——原創作者許可的情況下，擅自引用該作者的“微作品”，且以盈利為目的的行為，稱為“微侵權”。其表現形式主要是“微抄襲”，而“微抄襲”主要有四種形式：個人與個人之間的轉載盜用行為、平臺與平臺之間的整體克隆行為、新舊媒體之間的上傳下載行為、海量“僵尸粉”的怪異僵尸行為。

（一）個人與個人之間的抄襲——轉載盜用行為

這種行為是未經著作權人許可擅自將他人微博作品復制、粘貼直接轉載到自己微博上的侵權行為。需要特別指出的是，這種“轉載”行為不同于微博的“轉發”功能，它屬于直接的“盜用”，而“轉發”是微博用戶轉播別人的微作品，而不是以個人名義發布微博。轉載盜用行為缺乏對著作權人的足夠尊重，不符合微博世界的基本原則，道德上理應受到譴責，法律上構成對著作權人信息網絡傳播權的侵犯。例如2010年3月，著名體育評論員黃健翔所發的一條微博被張發財指為抄襲其前一天所發的微博，引發論戰，寧財神、慕容雪村、陸川等名人卷入其中，黃建翔的微博一度關閉。2011年8月，“童話大王”鄭淵潔在新浪微博上說，“我寫圍脖一年多，脖文幾乎一字不改被帶V的人拿走署上自己的名字發出，這是頭一次。拜托您百忙中哪怕改一個標點符號啊。”看到鄭淵潔投訴后，同年9月，創新工場董事長李開復也嘗試搜索了自己創作的微博，“我隨便找了一條我剛寫的微博，發現居然有195人一字不漏地抄襲，幾乎都沒有標注來處！”對于鄭淵潔事件，國家版權局版權管理司副司長許超認為：“轉發者在不知道原作品來自鄭淵潔微博的情況下轉發，仍然是侵權，侵害的是作者的署名權，就是說作者的身份被掩蓋掉了”。

（二）平臺與平臺之間的整體性抄襲——整體克隆行為

四大門戶網站各自擁有各自的微博平臺，由于平臺之間的激烈競爭，各平臺為了爭先提升各自在網民中的影響力，會從競爭對手的微博上搜集好的微作品據為己有，導致大量微作品著作權侵權行為。“這種行為是未經著作權人許可擅自模仿、復制或克隆他人微博的侵權行為。該行為將他人網站的數據庫內容復制至自己網站供人閱讀、搜尋或使用，往往造成微博真假難辨的混亂局面，嚴重侵害了原微博用戶的著作權。[5]”例如2010年爆發過數十位新浪微博名人集體維權事件，聲討其他門戶網站的微博復制。同年9月27日，作家羅志淵發表微博聲明：“我發現搜狐等微博運營商復制了我的新浪微博，包括名字、頭像、微博內容及圖片。我在此聲明：我只玩一個新浪微博，其他微博上以我名義發布的言論一概與我無關！”。2010年9月，經濟學家韓志國也發表過類似的聲明，在其新浪微博發布公告表明僅在新浪開通微博，其他網站復制模仿出的微博與他本人無關。2011年3月，有網友向“傳說中的女網警”舉報騰訊網站上有其山寨賬號，“女網警”在微博發布聲明，只在新浪開通微博，其他網站同名微博系假冒。這些微博的整體克隆行為，是微博運營商之間惡性競爭的結果，不利于微博的良性發展。

（三）新舊媒體之間的抄襲——上傳下載行為

這種抄襲主要包括新媒體用戶將舊媒體作品數字化后上傳到網絡和傳統媒體原封不動下載新媒體作品到紙質載體上的兩種侵權行為，其前提條件都是在未經著作權人許可的情況下擅自進行上傳和下載的行為。

1.上傳抄襲：這種行為是未經著作權人許可擅自將其傳統媒體上受著作權保護范圍內的作品，如文學作品、攝影作品、音視頻等數字化后上傳到微博，向網民公開傳播。對于這種行為，如果網民僅僅出于個人學習、研究目的，而并非為了盈利，并且在引用時注明作者姓名、作品名稱，根據我國《著作權法》第22條的規定，不構成侵權行為。

2.下載抄襲：這種行為是未經著作權人許可擅自將網絡作品下載并非法使用的侵權行為。網絡作品下載具體可以分為對數字式作品和數字化作品下載的兩種情況，無論哪種作品形式的下載，侵權人如未經著作權人許可，擅自下載微博作品后刊登在傳統媒體上或者用于非法出版、傳播等，都構成微博著作權的侵權行為[6]。由于近幾年“微博熱”的現象，報刊、雜志、圖書出版商等傳統媒體為了順應時代潮流、迎合受眾的口味，紛紛開辟“微專欄”，原封不動的直接復制、粘貼具有獨創性、思想性、代表性的微語錄，將新媒體的內容下載到紙媒載體上進行信息傳播的行為比比皆是。例如2010年2月，知名微博“游記”17條微博內容在博主不知情的情況下被某出版社出版，追索稿酬未果。2011年6月，作家六六譴責《讀者》雜志未經其許可擅自引用其微博言論。又如學生楊迪的“北京地鐵瀑布照”在微博上發布后，被粉絲廣泛轉載的同時，又被大量傳統媒體作為頭版頭條刊登，除了中國日報等兩家媒體主動和他聯系要求授權外，其他媒體都是在未經他同意的情況下擅自使用的。

（四）海量“僵尸粉”的存在——怪異僵尸行為

“僵尸粉，即注冊以后很少發表內容的微博，通常抄襲他人的微博，以此偽裝成他人的賬號。這樣做的目的是讓別的用戶關注自己的內容，并通過大量的假信息掩蓋原微博的真實發布者，從而達到以假亂真的目的。僵尸粉也涉及不同平臺之間，通過抓取另一個平臺的微博內容，在本平臺創造一個假的微博引人關注。[7]”例如2011年7月，奧運會冠軍劉翔在騰訊微博發布慶生微博，歌手莫文蔚在騰訊微博上傳在意大利吃冰淇淋的自拍照，之后新浪微博中幾百名用戶一字不差地“原創”了這些微博，網友笑稱：“在被新浪僵尸粉抄襲的那一刻，劉翔不是一個人在過生日，莫文蔚也不是一個人在意大利吃冰淇淋。[8]”這些怪異僵尸行為的海量出現究其原因是其背后巨大商業利益的驅動。

三、關于“微保護”的探析

（一）微博著作權保護的范圍

1.微博的網絡服務提供者的微博版面、樣式、皮膚等受到保護。因為其版式設計、皮膚設計是機構內部人員共同智慧的結晶，彰顯該機構的意識形態偏向。任何其他網絡平臺或服務商在未經著作權人許可的情況下，不得擅自使用。

2.微博的網絡內容提供者的微作品受到保護。其包括內容、回復、點評等。對此，中國人民大學法學院副教授楊東認為，詞條和點評的內容如果是作者獨立構思的產物，表達了作者具有獨創性的思想、感情，就可以構成作品，享有版權的保護。這是符合我國相關著作權益保護法律法規規定，也符合國際上知識產權保護的通行法則。

（二）微博著作權保護的策略

對于微博版權頻遭侵犯下的“微保護”策略，需要政府、平臺、受眾三方來共同執行。筆者將從這三個維度來訴說微博著作權屢受侵犯下，政府、平臺、受眾三位一體的“微保護”策略，試圖通過微博這個數字縮影來對網絡著作權保護提出一些參考性建議。

1.政府——“微保護”的領導者。首先，完善與著作權相關的法律、法規。目前我國與“微侵權”相關的法律有《著作權法》、《侵權責任法》、《信息網絡傳播權保護條例》等，但是微博作為新興媒體，版權保護方面在法律上還存在許多空白。所以，作為領導者的政府應積極采取措施，在我國著作權法進行第三次修訂時，要在法規中補充有關“微保護”的法條，彌補法律的盲點和空白點。其次，加大政府對侵權者懲罰的力度。對于侵權者，政府應加大懲罰力度，用法律的權威來維護著作權人的權利。“微侵權”應當和“醉駕”一視同仁，自從政府對醉駕采取嚴厲懲罰措施后，公眾對醉駕結果的嚴重性有了深刻的認識。所以，政府也應該對“微侵權”加大懲罰力度，提高賠償金額。

2.平臺——“微保護”的防火墻。這里的平臺是指微博的網絡服務提供者（微博的運營商）。首先，強化平臺的環境監視和把關責任。微博運營商應承擔起相應的監管責任，在對網絡環境進行審查的過程中，發現違法或不道德的信息時，應該立即采用技術措施進行屏蔽；而發現嚴重“微侵權”行為時，應該保存證據并及時向司法機關舉報。平臺要演繹好“把關人”的角色，發揮好在信息選擇、輿論引導、版權監控方面的作用，從源頭上杜絕“微侵權”的發生。其次，凈化微博信息傳播的網絡環境。對“微侵權”的規制離不開對網絡環境的凈化。應該大力宣傳網絡倫理，培養受眾對他人智力成果的尊重，形成一種網絡禮貌，切實提高著作權保護意識。

3.受眾——“微保護”的免疫者。這里的受眾是指微博的網絡內容提供者（微博用戶）。首先，增強受眾的自律意識和版權保護意識。增強受眾的自律意識和版權保護意識，就是要防止受眾非法地、不負責任地隨意復制、粘貼、抄襲他人的智力成果。鼓勵受眾通過正當途徑來彰顯個性，提升影響力，堅決打擊直接盜用他人作品的侵權者和隨心所欲的“僵尸粉”。其次，提高受眾“微侵權”鑒別能力。受眾作為侵權的受害者，首先應該增強甄別侵權行為的能力。這要求擴充受眾的知識儲備，如法律知識、網絡技術知識等，從而提高自身的法律素養和辨別是非的能力。這樣受眾方可理性辨別侵權行為，提高對著作權侵犯的免疫力，運用技術方法保護自己的合法權益，如嵌入電子水印、使用反復制設備、加密軟件、開發微博版權管理系統等，主動抵制侵權的危害。

綜上所述，“微時代”的到來，對現有著作權法提出了新的挑戰。“微侵權”的屢屢發生，引起社會各界人士的高度關注。2011年7月25日，政府決定對現有著作權法實施第三次修訂，以促進網絡新媒體的快速健康發展，切實保護著作權人的合法權利。而微博作為網絡新媒體的一個縮影，其作品的著作權保護理應受到重視。

參考文獻：

[1] 費安玲.著作權法教程[M].北京：知識產權出版社，2003.

[2] 劉春田.知識產權法[M].北京：高等教育出版社，2003.

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[6] 何悅.網絡著作權侵權責任研究[D].吉林大學，2009.

[7] 楊斌.關于微博法律問題的思考[J].網絡安全技術與應用，2012（1）.

[8] 王伶玲.新浪微博被指大規模抄襲騰訊微博，引版權熱議[N].法制晚報，2011-07-21.