刑事訴訟中公安機關定位問題之探討等

刑事訴訟法修正案(草案)中共有9條規定中有“司法機關”一詞，其含義均包括了公安機關，這種把公安機關定性為司法機關的規定，不僅與國際通例相左，也不符合我國憲法規定的中國特色政治體制與司法機關的內涵。西方的資產階級革命以后，在法治理念的指導下，國家機構中建立了獨立的司法機關，同時也創建了從屬于行政系統的警察力量。警察盡管承擔主要的偵查任務，但不是司法機關本體。在我國社會主義政治體制下，公安機關總體而言屬于行政機關，其在刑事訴訟中所進行的偵查活動屬于司法活動，在這個意義上說，警察是一種重要的刑事司法力量，但不能因此把負責偵查任務的警察機關升格為司法機關。我國正在建設中國特色社會主義法治國家，司法體制改革的方向是應當使法院和檢察院這兩個司法機關越來越能依法獨立、公正地行使審判權、檢察權，而不是讓公安機關與司法機關漸行漸近，乃至于三者混為一體都成為司法機關。為此，筆者建議，對《修正案(草案)》中新增加的7個條文按照憲法的規定改為人民法院、人民檢察院、公安機關，同樣把96年刑事訴訟法中增加的2條有“司法機關”的規定也作回歸性修改。譬如，草案第62條規定：“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用及誤土損失，應當給予補助。對證人作證的補助，列入司法機關業務經費，由同級政府財政子以保障。”其中的“司法機關”可以改為“人民法院、人民檢察院、公安機關”。當然，其_中有的條文把司法機關改為法院、檢察院、公安機關可能在文字上不太確切、妥貼，那可以另作靈活處理。

強制偵查司法審查制度的完善

龍宗智

刑事訴訟法修改，對強制偵查制度的完善，應當堅持三項原則。一是逐步推進原則。即從實際出發，適當考慮有關方面的可承受性，建立司法審查制度也需符合我國刑事程序制度改革的階段性要求，逐步推進，不操之過急。二是區別對待原則。即在改革方案的設計上，要考慮打擊犯罪的需求，防止過分妨礙偵查效率。因此，對強制偵查措施應實行區別對待：對高度強制性侵權性的措施，應當嚴格外部審批程序：對普通強制偵查行為，應允許偵查機關自行實施。考慮我國刑事司法的體制特征，由偵查機關自行實施的強制偵查范圍可以大于多數國家。三是二元制審查原則。即考慮我國檢察機關是司法機關與法律監督機關，目前的改革，仍應適應司法的“二元體制”，采取法院的司法審查與檢察機關的“準司法審查”相結合的二元制審查模式。待條件較為成熟，再全面、有效地實行強制偵查的法院一元制司法審查。具體而言，在此次修改中以下問題應予以解決：縮短拘留時間、改變檢察機關“自偵自捕”、允許對不服批捕決定有限制地申請法院救濟、對特殊形式的監視居住實施外部監督。同時。應對一部分高強度的對物的強制偵查行為實行外部審批，對電子監聽嚴格法律程序并實施檢察監督，以及對物的強制偵查措施設置司法救濟等。

非法吸收公眾存款罪疑難問題研究

謝望原 張開駿

對非法吸收公眾存款罪，應結合金融信貸秩序的保護法益理解構成要件。本罪的行為主體既可以是自然人，也可以是單位，具有吸收存款業務的自然人或金融機構可以成為本罪的行為主體：本罪的行為對象是“公眾存款”，公眾的本意是指行為對法益侵犯的范圍廣、程度重，可能具有實質違法性。“不特定”說明人員的延散性、不可控性和可波及范圍的廣泛性，是把握公眾含義的重要向度。但在人數多且特定的情況下，如果否定其公眾特征可能會不適當的排除對某些具有實質違法性行為的處罰。對于單位限于內部吸收資金，需結合具體案情中的存款性質和行為方式等考察，如果單位規模較大。向職工與家屬吸收存款的人數和數額較多，且符合其他構成要件的，可以認定構成本罪。“存款”在金融學上是指存款人將資金存入銀行或其他金融機構，由銀行或其他金融機構向存款人支付得到收益的一種經濟活動。其實質始終是資金，將存款擴大理解包括實物，屬于類推解釋，違法了罪刑法定原則。擾亂金融秩序的屬于結果屬性，即造成擾亂金融秩序的危害結果才構成犯罪。擾亂金融秩序具體包括兩方面的內容：一是減少國家儲源，加劇銀行資金緊張：二是因非法吸收公眾存款而造成公眾財產利益受到損害，以致造成金融秩序的混亂。在判斷損害結果時應考慮存款的數額、范圍以及給存款人造成的損失等。不能將非法吸收公眾存款等同于非法集資，否則會造成本罪的擴張適用成為“口袋罪”。

論民事訴訟申請再審期間制度之重構——以《民事訴訟法》修改為背景

江必新 谷國艷

申請再審期間制度是本次《民事訴訟法》修訂的重要內容。學界普遍認為，我國對于申請再審期間的設置存在時間過長、單一的問題。縱觀其他國家和地區有關民事訴訟申請再審期間的規定，存在三種立法模式：不變期間模式、不變期間+除斥期間模式、復合模式。相比而言，不變期間+除斥期間的立法例將于保護當事人權益與維護民事關系的穩定相結合，更具合理性，我國可以作為立法體例的首選。法國的復合模式將非常上訴的各種情形細分，根據不同案件的不同特性作出相應的規定，其求精求準的立法精神值得學習。在具體條文設置上，作如下建議：當事人申請再審，應自原判決、裁定確定之日起三個月內(或六個月內)提出。以“有新的證據。足以推翻原判決、裁定”，“原判決、裁定認定事實的主要證據偽造”，“無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟”，“據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更”，“審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊。枉法裁判行為”為由申請再審的，當事人應自知道或應當知道再審事由時起三個月內(或六個月內)提出再審申請。自原判決、裁定確定之日起滿五年后當事人申請再審的，人民法院不予受理。因不可抗力或其他不應歸責于己之事由，導致延誤不變期間者，當事人應于該事由消滅后一個月內，申請人民法院回復其被延誤的期間。當事人能舉證證明的在途期間，應自不變期間中扣除。

論產品召回制度的法律責任屬性——兼論預防性法律責任的生成

李友根

產品召回制度相對于產品已經存在缺陷而言，是通過修理、更換甚至銷毀產品而實現的施：相對于因缺陷而導致普遍性損害尚未發生而言。是針對未來損害的一種預防措施。因此，其法律責任的功能既具補救性，更具預防性。正因如此，產品召回制度相應的導致了法律責任一些新的發展趨勢。第一，責任構成要件：從現實損害到未來損害。當傳統的“法律義務——懲罰性或補救性法律責任”的法律治理模式已無力應對現代風險社會的挑戰時，就生成了更為完備的“法律義務——預防性法律責任——補救性或懲罰性法律責任”的新治理模式。在這一模式中。預防性法律責任僅針對法律義務之違反而設定，并在具備一定條件(存在相當程度的損害風險)時，即而向未來采取一定的措施以防止損害之發生和擴大。第二，責任根據：從主觀過錯到風險承擔。預防性法律責任是基于現代風險社會中預防損害和風險的新制度安排，其所關注的是如何分配負擔以消除風險。因此，預防性法律責任不再具有道德評價的因素和功能，而僅只是現實功利的制度安排。第三，利益的基點：從特定的人和產品到不特定公眾的利益和安全。這種法律責任的利益著眼點是不特定公眾的利益和安全，是為了避免對社會公共安全造成威脅。正因如此，這種責任的實施機制是在社會利益的代表——政府相關部門——的參與、監管下由經營者啟動，或者由政府相關部門責令啟動，從而凸顯其既非傳統私法、亦非傳統公法單一范疇的特征。

論對善意在先使用商標的保護——以“杜家雞”商標侵權案為視角

王蓮峰

商標先用權制度是商標法為克服登記注冊制度的缺陷，彌補申請在先原則的不足而設計的一種補救措施，其目的在于平衡商標注冊人和在先使用人的利益。商標先用權設立的意義在于保護在先使用人因對在先商標的持續使用而贏得的商譽，不至于因注冊商標的出現而使其商譽歸于無效。因而在奉行商標注冊主義的國家，對善意在先使用商標的保護有其正當性。借鑒其他國家和地區的立法，根據我國自身情況，我國《商標法》的第三次修訂應增加商標先用權的規定，并明確在先使用權的范圍。其具體條款可設計為：“在商標注冊申請日前，他人已經在同一或類似的商品或服務上善意使用相同或近似的商標，該商標使用人有權繼續在原商品或者服務上使用該商標，但該使用人應以原使用的商品或服務為限：商標專用權人可以要求其附加適當標志以示區別。”本條規定包括以下幾層含義：第一，在立法中明確商標先用權的地位，并可以將其作為侵權訴訟的抗辯理由；第二，明確商標先用權的構成要件，如善意、在先使用等，符合構成要件的不構成侵權，商標先用權人可在原有范圍內繼續使用該商標；第三，限定商標先用權的行使范圍，只在原商品或者服務上使用該商標；第四，對商標先用權人的標志使用要求，旨在和注冊商標權人的商品和服務相區分。