辦理“非法占地”刑事案件法律適用問題研究

近幾年來，隨著我國城鎮(zhèn)化進程的加快，城鄉(xiāng)居民的住房及建設(shè)用地需求量逐年擴大，由此帶來了大量城市土地、農(nóng)村宅基地以及農(nóng)村耕地被非法占用的問題，包括非法占用基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的耕地、宅基地及自留山地違規(guī)開發(fā)建廠房和用于修建“小產(chǎn)權(quán)房”等問題，不僅擾亂了土地市場管理秩序。客觀上也給檢察機關(guān)辦理此類犯罪案件帶來了法律適用上的挑戰(zhàn)。為此，重慶市檢察院就全市檢察機關(guān)辦理“非法占用土地”案件有關(guān)情況進行了一次認真調(diào)研，發(fā)現(xiàn)了法律適用上存在的諸多問題，并提出了對策建議。

一、辦理非法占用土地案件基本情況分析

(一)辦理案件數(shù)量及種類

據(jù)統(tǒng)計，截止2011年11月，3年來全市檢察機關(guān)共辦理涉及“非法占用土地”案件67件91人，主要涉及以下罪名：(1)涉嫌非法占用農(nóng)用地罪27件37人。已起訴至法院作有罪判決的7件13人，已起訴未有判決結(jié)果的8件，正在審查起訴12件；(2)涉嫌非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪3件3人。已作有罪判決1件1人，正在審查起訴2件2人；(3)涉嫌非法經(jīng)營罪5件6人，均經(jīng)檢委會研究因法律依據(jù)不足未起訴；(4)涉嫌集資詐騙罪1件1人，正在審查起訴；(5)涉嫌受賄、濫用職權(quán)罪等職務(wù)犯罪31件44人，均作有罪判決。

(二)公安司法機關(guān)辦理此類案件存在的主要問題分析

實踐中，有的公安機關(guān)對此類嚴重違法行為沒有及時立案查處：有的雖以非法占用農(nóng)用地罪、非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪立案偵查，但只注重打擊開發(fā)商一方，沒有追究土地出讓方的責(zé)任，導(dǎo)致顯失公平：在對待“小產(chǎn)權(quán)房”問題上，有的公安機關(guān)以“非法經(jīng)營罪”立案偵查移送檢察機關(guān)后，由于法律依據(jù)不充分沒有起訴到法院。有的法院對檢察機關(guān)移送的非法占用農(nóng)用地罪、非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪案件以社會穩(wěn)定和責(zé)任主體不明為由作出答復(fù)。不以犯罪論處。加之最高人民法院《關(guān)于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)》明確意見(法(2010)395號)：“在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強。據(jù)了解，有關(guān)部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關(guān)文件出臺前，不宜以犯罪追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任”。這些批復(fù)或答復(fù)性意見。客觀上為檢察機關(guān)辦理此類案件帶來了障礙。

存在上述問題的原因可歸納為以下兩個方面：一是未立案或未能起訴或未作判決的案件大多因公、檢、法三家對法律適用問題存在一定認識分歧：二是相關(guān)法律、法規(guī)不明確，缺乏可操作性，導(dǎo)致司法機關(guān)對相關(guān)責(zé)任人追究不力。如對沒有辦理征用農(nóng)村集體土地等合法手續(xù)建“小產(chǎn)權(quán)房”，能否適用刑法第225條(非法經(jīng)營罪)第4項中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”認定問題，以及對村委會集體決策出租土地使用權(quán)能否以非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪追究村委會主任等法律適用問題目前均不明確，導(dǎo)致目前對“小產(chǎn)權(quán)房”的處理問題，無法以刑罰手段追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。

二、檢察機關(guān)辦理此類案件法律適用中存在的主要問題及解決方案

非法占用土地主要涉及“非法占用農(nóng)用地罪、非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪、非法經(jīng)營罪”三類犯罪的法律適用問題。深入研究此類犯罪，對于及時發(fā)現(xiàn)解決法律適用中的熱點難點問題，正確及時適用刑罰手段打擊犯罪，有效遏制非法占用土地現(xiàn)象發(fā)生具有十分重要意義。

(一)關(guān)于“非法占用農(nóng)用地罪”的法律適用問題

從全市辦理的涉嫌非法占用農(nóng)用地罪來看，大部分院認為，適用法律不存在根本性障礙，但在研究此類案件時主要有以下幾種分歧：

1.對《刑法》第342條的“數(shù)量較大”與“大量毀壞”是何種關(guān)系理解不一。原《刑法》第342條規(guī)定：“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地改作他用，數(shù)量較大，造成耕地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”刑法修正案(二)將《刑法》第342條修改為：“違反土地管理法規(guī)。非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”(將原有的“非法占用耕地罪”改為“非法占用農(nóng)用地罪”)。此法條中的“數(shù)量較大”與“大量毀壞”是何種關(guān)系，部分院認為二者是并列關(guān)系還是選擇關(guān)系，法律規(guī)定不明確。有觀點認為本罪不必同時具備兩個條件，具備其一即可。還有的觀點認為，雖然無明確表示必須同時具備兩種結(jié)果，實踐中認為同時具備才可構(gòu)成本罪，前者是量的關(guān)系，后者是危害后果，兩者應(yīng)該是并列關(guān)系而非選擇關(guān)系。

本人認為，二者是一種并列且為遞進關(guān)系。“數(shù)量較大”是量的要求，而“造成農(nóng)用地大量毀壞”是一種結(jié)果狀態(tài)要求。量必須達到結(jié)果狀態(tài)后才能構(gòu)成本罪。也就是說，具備了量的要求，還必須達到大量毀壞的程度。此外，大量毀壞到什么程度，是非法占用的全部還是部分，是現(xiàn)時的還是潛在的，是短期的還是長期的，是多次占用還是一次占用面積達到立案標(biāo)準(zhǔn)等等，這些都不甚明確，需要法律作出明確界定。

2.對《刑法》第342條中的“大量毀壞”鑒定主體資格的認定問題理解不一。根據(jù)2008年國土資源部、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于國土資源行政主管部門移送涉嫌國土資源犯罪案件的若干意見》(國土資發(fā)(2008)203號)規(guī)定：“需要對耕地破壞程度進行鑒定的，由市(地)級或者省級國土資源行政主管部門出具鑒定結(jié)論”。沙坪壩區(qū)院、北碚區(qū)院、江北區(qū)院對重慶市的主城區(qū)國土資源行政部門是否屬規(guī)定中的“市(地)級”，有無鑒定主體資格問題均提出不同分歧意見，理解不一。目前，沙坪壩區(qū)院、巴南區(qū)院、北碚區(qū)院、江北區(qū)院所辦案件均系由區(qū)國土部門進行鑒定的，主要依據(jù)是重慶市國土房管局下發(fā)的《關(guān)于北碚區(qū)國土資源管理分局破壞農(nóng)用地認定事項的批復(fù)》(渝國土房管(2011)464號)，內(nèi)容為：“鑒于我市為直轄市，區(qū)級土地監(jiān)管職能相當(dāng)于市(地)級土地監(jiān)管職能的實際。為有效查處土地違法案件，打擊土地違法犯罪行為，對移送涉嫌國土資源犯罪案件中破壞農(nóng)用地(耕地)認定工作，應(yīng)由區(qū)級以上土地行政主管部門組織實施，負責(zé)對現(xiàn)場的調(diào)查認定工作，并出具鑒定結(jié)論”。擔(dān)任辯護人的律師及檢察機關(guān)內(nèi)部人員認為此答復(fù)作為判案依據(jù)其效力值得探討，一是在全國不具有普遍適用性，二是市國土房管局解釋主體層級低，不具有權(quán)威性。

本人認為。應(yīng)當(dāng)由“兩高”作出司法解釋或全國人大常委會作出立法解釋才具有法律效力。

3.對非法占用農(nóng)用地罪主體適用存在分歧。按照《刑法》第342條規(guī)定，犯罪主體既包括單位也包括自然人，但實踐中，通常處罰的往往是用地方，即企業(yè)主或開發(fā)商(大多是在建設(shè)中曾收到國土部門的書面停工通知書而未停建的情況)，而對土地出租方。往往因涉及的村民人數(shù)眾多，有的還經(jīng)過村委會集體決策，因此未追究出租方的刑事責(zé)任，造成“選擇性執(zhí)法”，引起開發(fā)商的不滿。有的認為，用地方在收到國土部門的書面通知，要求其停工并予以處罰，但仍拒不停F，是導(dǎo)致基本農(nóng)田遭到嚴重破壞無法耕種的主要因素，其情節(jié)、后果嚴重得多，理應(yīng)受到追究。也有的認為，如果土地不出租，用地方是無法占用的，如果不追究，顯失公平。因此，出租方和租用方都應(yīng)受到刑事追究。

本人認為，從法理上講，按非法占用農(nóng)用地罪追究用地方刑事責(zé)任沒有問題，但也應(yīng)按非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪追究出租土地一方的責(zé)任，這就好比行賄罪與受賄罪關(guān)系一樣，二者為牽連關(guān)系，只有如此，才能體現(xiàn)法律的公平公正性。

(二)關(guān)于“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪”的法律適用問題

從《刑法》第228條明確規(guī)定看，該罪涉及的主體既包括自然人也包括單位。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，非法轉(zhuǎn)讓農(nóng)村集體土地使用權(quán)主要有以下幾種情形：一是土地承包者直接將自己承包的集體土地非法轉(zhuǎn)讓給他人使用：二是由村民小組長通過召開小組戶主大會共同決定將本組內(nèi)的土地轉(zhuǎn)讓給他人使用：三是村民小組長在村支部書記或村民委員會主任等個別領(lǐng)導(dǎo)的授意下，將該組土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人；四是經(jīng)村支部、村民委開會討論決定后，再召開戶主大會決定同意，將該村的部分集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人使用。如北碚區(qū)院辦理的劉某某父子二人非法占用農(nóng)用地案。該父子二人經(jīng)北碚區(qū)某鎮(zhèn)政府同意后，與該鎮(zhèn)上馬臺村四個社的社長簽訂了土地合作經(jīng)營協(xié)議，四個社的社長又分別和社員簽訂了土地租用協(xié)議。協(xié)議書中雖然約定的土地用途是種植、養(yǎng)殖、園林綠化等，但地方行政部門和村社負責(zé)人明知用地企業(yè)將土地用來建廠房、車間、庫房和公路的情況。明知所租用土地要改變用途而故意轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的村社負責(zé)人，是否構(gòu)成犯罪，如構(gòu)成犯罪是以非法占用農(nóng)用地共犯論處，還是單獨認定為犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。

毫無疑問，土地承包人違法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)構(gòu)成犯罪沒有問題。但問題的焦點是在二、三、四種情形下，能否將村小組或小組長、村委會主任、村支書作為犯罪主體追究。一種意見認為，不能追究，因為法律沒有明確規(guī)定其為犯罪主體，他們不是土地的真正承租人，村民小組長或村委會主任雖然做了工作，最終也是取得了出租人同意的，如果追究，打擊面過大。另一種意見認為，村民小組或村委會主任是土地使用權(quán)非法轉(zhuǎn)讓的積極推動者，如果沒有他們做工作或集體開會研究決定是不可能出租的，其應(yīng)該成為“共犯”，如果不打擊，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)之風(fēng)將無法制止。還有一種意見認為，村支書不應(yīng)成為責(zé)任主體，如果要追究，豈不是要追究黨的責(zé)任了嗎。由于分歧意見較大，基層檢察院經(jīng)檢委會研究請示分院的結(jié)果是排除了追究村委會集體研究決策者刑事責(zé)任的情形。

本人認為，從法理上講，村民委員會、村主任及小組長均有可能成為責(zé)任主體，但要視其作用而定。村民委員會具有法律賦予的對村內(nèi)集體土地進行管理的職權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國村民委員會組織法》第5條的規(guī)定，“村民委員會可以依照法律規(guī)定，管理本村屬于村民集體所有的土地和其他財產(chǎn)，教育村民合理利用自然資源，保護和改善生態(tài)環(huán)境”。顯然，村民委員會具有通過法律賦予其管理本村所有的集體土地的權(quán)力，根據(jù)權(quán)責(zé)相適應(yīng)的原則，村民委員會作為“單位”也應(yīng)對其管理本村土地過程中的違法行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。村支部、村民委員會開會討論決定轉(zhuǎn)讓其村內(nèi)的部分土地使用權(quán)，正是其履行管理職權(quán)的(不正當(dāng))表現(xiàn)，正是基于村支部、村民委員會的會議決定。村民才與土地受讓方簽訂了《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，所以，村委會應(yīng)該對非法轉(zhuǎn)讓土地的行為承擔(dān)“共犯”的法律責(zé)任。

(三)關(guān)于“非法經(jīng)營罪”的法律適用問題

從調(diào)研情況看，目前，有5個基層檢察院均辦理過非法占用土地建“小產(chǎn)權(quán)房”的案件，但都因通過檢委會研究認為適用《刑法》第225條“非法經(jīng)營罪”的法律依據(jù)不足而沒有追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任(單位和自然人均適用)。問題的焦點在于：該條明確規(guī)定“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金：情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的：(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

在研究此類案件時，一種觀點認為，在集體所有土地上違法建房出售的行為可以歸類為《刑法》第225條的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。理由是從該罪的客觀要件看，該行為已經(jīng)擾亂了國土房管部門的管理秩序，如不打擊，土地管理市場和房屋開發(fā)市場將難以維護，可以類推適用該條的第四種情形(兜底條款)定罪。另一種觀點認，非法經(jīng)營罪的客體是國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度，顯然行為人違法建房沒有辦理任何手續(xù)及不具備資質(zhì)，也未經(jīng)相關(guān)部門審查和批準(zhǔn)，私自向他人集資修建房屋出售的行為不屬于非法經(jīng)營罪中的“其他嚴重擾亂社會市場秩序的非法經(jīng)營行為”，再者法無明文規(guī)定不為罪，由于該條未對違法建房出售行為作出明確規(guī)定，法律依據(jù)不足，另外，最高人民法院《關(guān)于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)》(法[2010]395號)明確表示“在相關(guān)文件出臺前，不宜以犯罪追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任”，該答復(fù)是在最高法院認真研究了貴州省高級人民法院反映的情況，征求并綜合了全國人大常委會法工委、國務(wù)院法制辦、最高人民檢察院、公安部、國土資源部、農(nóng)業(yè)部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等相關(guān)部門意見后出臺的，客觀上為辦理此類案件增加了難度。因此認為該類行為不能以非法經(jīng)營罪處理。還有的認為，現(xiàn)在相關(guān)的政策意見和處理措施遲遲未出臺，而違法建房出售的情形卻逾演逾烈，行政權(quán)力已無法規(guī)制此種行為，鑒于違法建房出售行為具有嚴重的社會危害性，應(yīng)當(dāng)予以嚴厲的打擊，由于目前司法解釋不夠明確。法律適用存在障礙，建議提請高檢院作出明確司法解釋，以有效打擊此類危害行為，維護社會正常的管理秩序，保護公民的合法權(quán)益。

本人認為，有關(guān)農(nóng)村房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律法規(guī)存在嚴重的空白和滯后性是造成“小產(chǎn)權(quán)房”轉(zhuǎn)讓糾紛不斷的主要原因，也正因如此，各地法院在審理此類案件時也存在著截然不同的做法，存在選擇性執(zhí)法問題。從而破壞了法院審理案件的公平性和嚴肅性，有損法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性。面對此種情況，當(dāng)務(wù)之急是盡快出臺相關(guān)的法律法規(guī)，統(tǒng)一法律依據(jù)，真正做到有法可依，違法必究，以實現(xiàn)司法審判法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

另外，關(guān)于非法占用土地瀆職犯罪中有關(guān)“徇私舞弊”、“濫用職權(quán)”行為認定法律適用問題也應(yīng)引起重視。個別院提出：對國家工作人員在非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪有關(guān)“徇私舞弊”和行為存在認定難的問題。具體表現(xiàn)：一是職務(wù)犯罪中“徇私舞弊”認定難。原因是《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第21條和第22條規(guī)定：“非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪是指國家機關(guān)工作人員徇私舞弊，違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關(guān)行政法規(guī)中關(guān)于土地管理的規(guī)定，濫用職權(quán)，非法批準(zhǔn)征用、占用耕地、林地等農(nóng)用地以及其他土地，情節(jié)嚴重的行為。非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪是指國家機關(guān)工作人員徇私舞弊，違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關(guān)行政法規(guī)中關(guān)于土地管理的規(guī)定，濫用職權(quán)，非法低價出讓國有土地使用權(quán)，情節(jié)嚴重的行為”。上述兩條罪名的定義皆有“徇私舞弊”行為作為前提，在現(xiàn)實適用中很難查清犯罪嫌疑人是否徇私舞弊。甚至有些人非法批準(zhǔn)征用、占用土地中沒有徇私舞弊，但卻真實危害了國家土地審批制度。現(xiàn)在很多鄉(xiāng)鎮(zhèn)(鎮(zhèn)長)、下至一般國土所人員都可能存在非法批準(zhǔn)征用、占用土地和非法低價出讓國有土地使用權(quán)，但由于“徇私舞弊”行為難以認定，無法將他們繩之以法。二是瀆職犯罪中土地價值的鑒定問題。若徇私舞弊難以認定，則只能退一步對毀壞土地的行為以濫用職權(quán)犯罪追究非法批準(zhǔn)人員的刑事責(zé)任。但由于最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中，濫用職權(quán)的定罪標(biāo)準(zhǔn)之一是將情節(jié)(數(shù)額)作為標(biāo)準(zhǔn)，以經(jīng)濟價值進行量化。最高人民檢察院2008年11月6日下發(fā)的《關(guān)于加強查辦危害土地資源瀆職犯罪工作的指導(dǎo)意見》指出。對于被破壞的土地資源的經(jīng)濟價值，按照有關(guān)部門做出的鑒定結(jié)論，以經(jīng)濟損失作為計算后果。所以，正確評價土地資源的價值就成為定性的重要問題，而我國目前的土地管理屬于多頭管理，國土、規(guī)劃、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水利等部門均有管理權(quán)并且存在職能交叉。在實際操作中，物價部門究竟應(yīng)當(dāng)以哪一個職能部門確認的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，尚需法律作出明確規(guī)定。

值得注意的是，由于非法占用土地行為具有涉及面廣、人員眾多、治理難度大的特點，僅靠從司法層面進行打擊難以治本，同時也存在“選擇性執(zhí)法”的問題，處理不好，極有可能引發(fā)群體性上訪事件的發(fā)生，影響社會和諧穩(wěn)定。因此。在處理非法占用農(nóng)用地、非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)等犯罪案件時，本著既要考慮歷史原因，又要考慮現(xiàn)實情況，實事求是合理解決；既要掌握原則，也要區(qū)別對待，靈活處理。本人結(jié)合實際情況就解決此類刑事案件特提出如下原則意見：

1.根據(jù)最高人民法院《關(guān)于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)》意見(法(2010)395號)，在農(nóng)村自有宅基地、責(zé)任田上違法建房出售的不宜以犯罪追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任。在他人宅基地、責(zé)任田上違法建房出售，且達到非法占用農(nóng)用地罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任。對于該解釋不能作擴大解釋，應(yīng)僅限于在自己的宅基地、責(zé)任田上建房出售，而此處的“建房”中的“房”既包括住宅也包括廠房等。對非法建房出售的行為(小產(chǎn)權(quán)方房)一般不宜以非法經(jīng)營罪追究行為人的刑事責(zé)任，也不宜以作類似的司法解釋，主要依靠政策層面解決。

2.雖然法理上講村小組組長、村委會主任構(gòu)罪，但在實際操作中原則上不宜作為犯罪主體追究，應(yīng)以教育引導(dǎo)為主。理由是：因為法律沒有明確規(guī)定其為犯罪主體，他們不是土地的真正出租人，村民小組長或村委會主任雖然做了工作，最終也是取得了出租人同意，且其主觀上是為村民謀福利，如果追究，打擊面過大。對確經(jīng)教育仍不改正，影響較大的，也可以非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的“共犯”論處。

3.承租他人已經(jīng)平整好的土地用于建廠房或住宅的，應(yīng)追究平整土地方的法律責(zé)任，承租方因無毀壞土地行為，不宜以犯罪論處；行為人多次非法占有農(nóng)用地未受處罰的。其非法占用農(nóng)用地的數(shù)量應(yīng)累計計算。

4.因受邀參加政府招商引資發(fā)展經(jīng)濟等歷史原因，違規(guī)占地建房辦廠的，不宜以犯罪追究開發(fā)商的刑事責(zé)任。

5.行為人在國土行政部門下達《責(zé)令停止違法用地行為通知書》后主動進行整改，并恢復(fù)土地原有用途的，不宜以犯罪追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。