不作為犯中的先前行為

刑法理論將不作為犯分為真正不作為犯和不真正不作為犯。在真正不作為犯的場合，刑法不僅明文規定了不作為犯的行為主體，而且將不作為本身規定為構成要件的行為。因此，肯定真正不作為犯完全符合罪刑法定原則。但是肯定不真正不作為犯面臨著是否違反罪刑法定原則的問題。為了確保出發不真正不作為犯符合罪刑法定原則，德國、奧地利、日本等國的刑事立法、刑法理論與判例，將基于保證人地位的作為義務，視為不真正不作為犯的成立要件。亦即，負有防止結果發生的特別義務的人是“保證人”，其防止結果發生的特別義務就是作為義務。所以，刑法理論首先要確定哪些人是負有防止結果發生的特別義務的人。關于作為義務的發生根據，經歷了從形式的法定主義到實質的法義務說的發展過程，其中最具爭議的是先前行為。先前行為具備下列條件時，才能成為作為義務的發生根據：第一，對刑法所保護的具體法益造成了危險：第二，危險明顯增大，如果不采取積極措施，危險就會立即現實化為實害：第三，行為人對危險向實害發生的原因具有支配。不作為、具備阻卻事由的行為、過失犯罪行為與故意犯罪行為，均可能成為產生作為義務的先前行為。危險的先前行為不僅是不真正不作為犯的義務來源，而且是非典型的真正不作為犯的義務來源，

(摘自《法學研究》2011年第6期)

分配正義與個人所得稅法改革

施正文

從國際上看，個人所得稅法的改革呈現出以下特點：稅收收入規模大、遵循國際競爭力原則、“寬稅基、低稅率”、普遍實行綜合所得稅制、實行源泉扣繳與自行申報相結合的征管機制。我國現代化建設已進入“黃金發展期”和“矛盾凸顯期”相伴的發展階段，收入差距和財富分配呈現日益嚴重的兩極分化現象，成為影響經濟發展、威脅社會和諧的焦點問題。在這種背景下，中國個人所得稅法改革的目標應當在發揮其組織收入和穩定經濟、兼顧公平和效率的同時，在逐步提高其收入規模的基礎上，側重于強化其調節收入分配的功能：在課稅模式選擇上，必須統籌考慮側重于發揮調節收入分配功能、符合我國征管條件、順應國際改革趨勢等因素以綜合與分類相結合的課稅模式為宜。在個人所得稅立法中，實體制度建構的重點是完善費用扣除制度，改革和優化稅率結構。費用扣除制度的核心是生計費用扣除，是納稅人維持基本生活所支付的費用，為了體現分配正義，我國對于綜合征收中生計費用扣除，應當摒棄現行“一刀切”的定額或定率扣除制度，采用基礎扣除和特別扣除相結合的個別扣除法，以反映納稅人的實際情況，體現“以人為本”精神；征管程序制度變革的關鍵是建立源泉扣繳與自行申報相結合的征管模式，健全個人收入信息監控制度。應當制定推進個人所得稅法改革的上作意見，加快稅收征管法修改步伐。

(摘自《中國法學》2011年第5期)

“被精神病”事件的預防程序與精神衛生立法劉東亮

為了解決近年來頻頻出現的“被精神病”事件，我國需要加快精神衛生立法進程。雖然《中華人民共和國精神衛生法》不需要重復規定精神疾病的醫學診斷標準，但需要確立一個能使現行醫學診斷標準

和治療護理規范得到有效執行的正當程序。對于己實施危害社會的行為如果不采取措施就可能會繼續危害社會的重度精神病人，應當予以強制治療，這種情況下的強制醫療屬于典型的保安處分，是一種以特殊預防為目的、以人身危險性為適用基礎、對符合法定條件的特定人所采用的監護措施，有權做出決定的主體就只能是法院。對于不涉及刑事問題但對社會存在現實危險的重度精神病人。由于強制醫療同樣構成對其人身自由的持續性剝奪。涉及基本人權問題，實施強制醫療的決定仍然應當由法院或者獨立的主管機構做出。如果精神病人有家屬，那么其家屬可以向法院或者獨立的主管機構提出申請：如果精神病人沒有家屬，那么可以由民政部門向法院或者獨立的主管機構提出申請，法院或者獨立的主管機構經審查評估做出是否準許強制醫療的決定。同時。應當承認“精神病人”始終具有法律上的權利主體資格和權利能力，切實保障當事人通過司法程序為自已“正名”的訴訟權利。對正常人惡意進行強制醫療的。應當按照刑法的相關規定嚴格追究其刑事責任。

(摘自《法商研究》2011年第5期)

證明困難解決體系視野下的刑事推定

禇福民

變更待證事實方武、嚴格格責任、階梯型罪名體系都具有解決犯罪構成要件證明困難的功能，它們與刑事推定一起構成解決犯罪構成要件證明困難的體系，三種方式的存在為準確定位刑事推定提供了坐標系：第一，對于解決證明困難的有效性而言，刑事推定僅僅變更認定案件事實的方武，并未從根本上解決證明困難：階梯型罪名體系和嚴格責任直接取消產生證明困難的要件，對解決證明困難肯定更為有效：變更待證事實方式是對認定對象的調整，與刑事推定的解決途徑不一致。難以進行比較。第二，從解決證明困難的正當性來看，階梯型罪名體系無疑是最具優勢的一種方武，其本身不會對刑事法的規定和理論造成影響；刑事推定與變更待證事實各自存在不同方面的問題：嚴格責任則而臨正當性方面的最大質疑。因此，從刑事推定在解決證明困難體系中的定位來看，階梯型罪名和變更待證事實方式具有的正當性基礎可能影響刑事推定的設置和適用。第三，從概括層面來講，推定能夠解決的犯罪構成要件證明困難的范圍最廣，但對于各構成要件證明困難的解決。法律推定沒有專屬適用的空聞，即對于解決同一要件證明困難而言，法律推定與其他方式存在重合適用的可能性，至于具體的適用則需以法律規定為前提。事實推定在解決證明困難方面的范圍要受其他方武的影響，如果刑法中明確規定了變更待證事實方式或者階梯型罪名，需優先適用，這是事實推定解決證明困難的限度。

(摘自《政法論壇》2011年第6期)

權利的時間性

熊賴虎

人類的權利體系是依附于人類自身需要與發展的。權利的設定、改造和演進應該以人性為根基。從時間性的原初而貌來看，財產權是以繼承過去并指涉將來的方式生成的，而自由平等權則是以反叛過去并指涉將來的方式生成的：從時間性的演進來看，財產權從對永恒性的追求轉向了對即時性的追求，而自由平等權則以不可逆的方式堅持著其對永恒性的追求。權利時間性的分野是與不同類型的權利之于人自身的功能相關的。財產權的功能在于為人的生存提供基本物質保障，它必須以繼承的方式貫通時間三維，會呈現出守舊特征：自由平等權的功能則在于為人類的進步提供可靠的制度供給，它應該反叛過去、反思現在并而向未來，會呈現出開放的特征。但是，這兩類權利并非截然對立的。長期來看，財產權會對自由平等權表現出依附性。權利體系的這種變化能否符合人類的目的，則有待于認真審視權利的功能。市場經濟的發展改變著財產權的功能，使其由過去的以直接滿足自我生存為主旨，轉變到了現在的以直接滿足他人需要為必須。財產權中的涉他性特征更加凸出。在世界范圍內，福利國家模式的嘗試和社會福利制度的普及，就是對財產權功能變化的積極回應。權利體系與權利功能的變遷，以及針對于此的積極回應，會帶來人類自身的超越性。人類的自主性和主體意識在增強，進而人類理想的社會狀態變得更加可欲。在這一進程中，人類有必要重新審視權利本身。在時間性上，雖然財產權和自由平等權分別以繼承和反叛過去的方式指涉于將來，但是，它們對于過去的截然相反的態度卻是可以約化為一點的，即承認。

(摘自《現代法學》2011年第5期)

美國司法實踐中的環境利益評價

周衛

溫特案的起因是美國海軍在南加利福尼亞海域的軍事訓練中，使用了中頻主動聲納，美國自然資源保護委員會因而向地區法院起訴美國海軍部。美國聯邦最高法院推翻了第九巡回法院支持海洋哺乳動物保護利益的判決，維護了海軍部所主張的軍事利益。溫特案體現了美國遭受911恐怖襲擊以來。國家安全的權重在司法實踐中得到顯著的提升。同時，不同法院對于環境利益的不一致態度，亦是美國社會對于環境利益和其他社會利益的沖突和平衡的矛盾心理的映照。從美國環境法律實踐經驗來看，無論是評價方法的選擇還是評價標準的選擇，利益衡量都包含著這樣一種實用的理念：環境利益抑或其他公共利益，并沒有哪一種公共利益的地位必須絕對受到法律保護，堅持某些利益的絕對性可能會導致顧此失彼。多半的時候，法院只能就案說案。實用主義意味著具體地、實用地、不帶幻想地看問題，完全意識到人類理性的局限性，感受到人類知識的“地方性”、文化之間翻譯的艱難性、“真理”的不可獲得性、研究對文化和社會制度的依賴性，以及最重要的堅持社會思想和活動的價值是實現人類寶貴目的的工具而不是目的的自身。正因為如此，我們或許應當認識到，盡管美國有著判例法傳統，但如果我們僅根據聯邦最高法院在個案中的利益取舍來預測美國環境利益評價的總體趨勢，這種預測往往并不可靠。

(摘自《法學評論》2011年第6期)