“醉駕入刑”看情節沒有錯

今年2月份通過的刑法修正案(八)增加“危險駕駛罪”作為《刑法》第133條之一：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的。或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役。并處罰金。”5月1日《刑法修正案(Jk)》生效后，最高人民法院副院長張軍關于醉駕并不一律入刑、而要結合《刑法》總則第13條的但書來對那些情節顯著輕微危害不大的作除罪化處理的說法引起極大爭議。本文作者認為，張軍副院長的基本觀點并沒有錯，但此舉引來公眾對有權有錢者逃避制裁的擔心值得我們深思。

一、關于《刑法》總則第13條和第37條的適用范圍

其實，社會上把針對醉駕把可否適用第13條但書的討論稱為要否一律入刑，并不準確，如果要準確地用法言法語來表述。應當涉及《刑法》總則第13條和第37條兩個條款：第13條的但書“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”涉及的是要否一律入罪的問題：第37條“對犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”涉及的是要否一律入刑的問題。

這兩個問題長期以來在刑法學界沒有得到深入研究。一般認為，刑法總則應當適用于刑法分則，但在具體如何適用方面，存在爭議。有的認為，第13條和第37條可以直接適用于分則的每一個條文，另有的認為，這兩個條款不能直接適用于分則的每一個條文。除非分則的具體條文體現了這兩個條款的內容。

上述第一種觀點是目前的通說，本文作者也持這，種觀點。具體到醉酒駕駛，我認為在法庭審判這類案件時，對那些情節顯著輕微危害不大的。可以根據第13條但書，依法作適當的除罪化處理；對那些犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以根據第37條。依法免予刑事處罰。

二、“看情節”不違背罪刑法定

在刑法理論上，犯罪定義有兩種，形式定義和實質定義。形式定義就是只從犯罪的法律特征上來界定，如直接規定依照刑法應受處罰的行為就是犯罪；實質定義則從犯罪的本質特征來界定，我國《刑法》第13條采取的是實質定義，即突出犯罪的社會危害性這一本質特征。從此出發，《刑法》第13條規定了一個著名的“但書”：情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。這個但書有兩個功能：一是照應功能，我國刑法分則中大約有2／3的罪名都有數量或情節限制。如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等，都要求達到一定的數量才能構成犯罪，又如假冒專利、消防責任事故等，要求“情節嚴重”、“造成嚴重后果”才構成犯罪：二是出罪功能，對于另外1／3的不含定量因素的罪名，第13條但書可以將那些輕微不法行為直接做除罪化處理，如非法拘禁罪，《刑法》第238條規定只要有非法拘禁的行為就構成非法拘禁罪，但實踐中對非法拘禁時間很短又沒有造成嚴重后果的行為一般不作犯罪處理。搶劫罪也是如此，《刑法》第263條規定任何搶劫公私財物的行為都構成搶劫罪，但實踐中如果搶劫一塊幾毛錢的手絹，恐怕也不會去追究行為人搶劫罪的刑事責任吧。對這種除罪化的處理，如果要從法律上找到根據，那就應當是第13條的但書。

需要注意的是，有的國家和地區對犯罪采形式定義，那么他們在犯罪定義中就沒有這個但書，但即便沒有，也會有各種各樣對“情節顯著輕微危害不大的”做除罪化處理的做法。比如在我國臺灣地區，他們對盜竊罪并沒有規定數量限制，從法條上看。一切盜竊他人財物的行為都是犯罪，但同一個宿舍的人，一個不在，另一個急著上廁所，于是拿了他的手紙，這也構成盜竊罪嗎?實踐中肯定沒有將此作為犯罪來處理的。于是他們形成了一個理論，叫“推測同意”，就是說，這種情況下即便當事人在場也會同意。又如在德國，他們則規定對于盜竊數額較小的，由被害人決定要不要自告，也就是說，被害人如果不告的，則不追究刑事責任，這也是一種除罪化的方式。

有人認為，直接適用第13條的但書和第37條的免予刑事處罰。有違罪刑法定原則，會造成法律適用上的混亂。我不這么認為。罪刑法定原則是資產階級為反對封建罪刑擅斷、保障人權而提出來的，它主要是反對類推、法律溯及既往、立法模糊等不利于被告人的做法。演變至今，中外刑法學界一般都認為，對符合常理常情、有利于被告人的做法，可以允許適當的超法規，如刑法中的被迫行為、自救行為等，雖然法律并沒有一一明示，但理論解釋一般承認這些超法規的正當化事由可以作為從輕、減輕甚至免除處罰的理由。又如。我們現在提倡的期待可能性理論，即法不強人所難。如果在特定條件下換成第三人也不能期待他作出合法行為，則應當減輕或免除其刑事責任，這在學說上也不成問題。

從這個意義上來講，第13條的但書和第37條的免予刑事處罰是有利于保障被告人人權的，它與罪刑法定原則在本質上是不矛盾的。當然。即便有利被告人的做法，也不是無邊際的，它應當受到相關法治原則、理論學說和常理常情的支持與制約，這一點后文還將論及。

三、“看情節”可化解立法尷尬

現在重點談談在醉駕沒有規定情節的情況下，能否直接適用第13條?這個問題要從兩方面來看。一方面。如前所述，我的學術觀點是，即便分則中沒有規定情節，也可以適用第13條。實踐中也是這么做的，象前面對非法拘禁罪和搶劫罪等的分析，就是例證。

但是另一方面，危險駕駛罪這個條文比較特殊，它一句話里規定了兩種情形：追逐競駛和醉酒駕駛，前者明文要求“情節惡劣”，后者卻沒有這方面的要求。這時候能不能適用第13條但書呢?刑法理論似乎并沒有給出唯一的答案。公眾也有理由質疑：如果籠統的給醉酒駕駛套用第13條但書。那么前面對情節惡劣的規定不就是多余的了嗎?反過來，前面規定了情節惡劣而后面沒有規定，就容易給人一種醉駕一律要人罪的印象。

這就涉及法律解釋。眾所周知，法律解釋有主觀解釋和客觀解釋之分。主觀解釋強調遵循立法者原意，客觀解釋強調不拘束于立法者原意，要從社會現實出發。現在看來，立法者的原意很可能是不分情節，就是要醉駕一律人罪，以表明其嚴厲態度。但我愿意作客觀解釋，具體思路是：追逐竟駛使用了“情節惡劣”，并不能說明醉酒駕駛就是要不分情節一律入罪，因為情節惡劣下面還有情節一般，再下面才是“情節顯著輕微”，也就是說，前者之所以不必用第13條但書，是因為它已經規定要情節惡劣才構成犯罪，連情節一般都不構成犯罪，更不用說“情節顯著輕微”了：后者就不一樣。不需要達到情節惡劣才構成犯罪，情節一般就可以構成犯罪了，至于情節顯著輕微，仍然要受第13條但書的約束，不宜以犯罪論處。

一般而言，客觀解釋相比主觀解釋，往往是擴大字面含義和打擊面，因而不利于對被告人的人權保障，但本文這個話題相反，采客觀解釋反而縮小打擊面，有利于對被告人的人權保障，何況從現實中反饋回來的信息表明，如果不加區別地一律入罪，不僅在某些案件中顯得過于嚴苛。而且也將使公安司法機關不堪重負，把過多的精力用到這一類案件上，從成本收益的觀點來看，也是值得深思的。畢竟公安司法機關的主要精力還是應當用于打擊那些嚴重的暴力犯罪。

執法出現這個困局，其實根子還是來源于立法。我曾經在立法征求意見時針對該罪的條文設計提出過幾點建議：一是要考慮情節。二是要將處罰后果中“拘役并處罰金”改為“罰金或者拘役”。臺灣醉駕也入刑，但初犯一般罰金，或者罰做公益勞動。再犯才處剝奪自由刑。我們一上來就并處，刑罰偏重，沒有退路，于是只好從“情節顯著輕微危害不大”去找出口。另外，我還提過，對于服用毒品等危險駕駛、情節嚴重的行為，也應當與追逐競駛和醉酒駕駛一并規定進去，因為這方面的問題現在已經突顯出來了。

總之，這個條文的立法是有教訓的，我個人覺得還是有點沖動、受民意的影響過大了點，對刑法與行政法的對接、刑法如此規定給執法機關帶來的壓力以及執法的成本與收益等都缺乏深入的論證。

四、“看情節”不是無限度開口子

其實，像第13條但書這件事本來就沒有必要由最高法院站出來說話，辦案法官自己應當有這個擔當，通過判決書的充分說理，并且引用刑法學界的通說來支持自己。對情節顯著輕微危害不大的，不作為犯罪來處理：對犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，則可以依據第37條作出免予刑事處罰。此外，還可以通過適用緩刑來實現某些情形下的刑罰輕緩。但我們長期以來養成了一個習慣，那就是一遇疑難問題就向上請示匯報，在得到上級法院的指示之前，該作輕緩化處理的也不敢，這種狀況遏殺了第一線法官的能動性和創造性，致使我們的刑事司法走入了一個“一統就死、一放就亂”的怪圈。

法官本來就不應該過度依賴最高人民法院的司法解釋或其他指示。法官自己就是法律的最好解釋者。一個良性的司法運作機制應當主要由一線法官來承擔解釋任務，因為只有處在辦案一線的法官才能結合案情和行為人的具體情況，憑借司法說理和對法律的善意解釋，在規范與事實之間尋得最佳正義。

鑒于立法已成定局，短期內不可能修改，我倒想建議最高人民法院及時跟蹤醉駕的司法實踐。將那些真正需要明確的問題提請全國人大常委會作出立法解釋，例如。關于醉駕的標準，現在采用的是行政處罰的醉酒檢測標準，即血液酒精含量大于或等于80mg/100ml的，就屬醉駕。但從有關資料來看，這一標準較之美國、日本等國，確實偏低。從學理上講，刑法上的醉駕標準和行政處罰的醉駕標準也是可以有所區別的。因此，如果經過論證，覺得這一標準可以作適當提高的話，就可以考慮近過立法解釋來確立一個刑法上的醉駕標準。另外，我還是覺得應把一般的醉酒標準和行為人的個人身體狀況結合起來，如美國抓到醉酒駕駛者后，還要讓他走一定的線路，若清醒得很，走得一點都不差。就不作為醉駕來對待。總之，像這樣的涉及到醉駕標準的認定問題。可以考慮由立法解釋來作出更科學的調整。

順便要說的是，社會上有一種說法，認為在醉駕要否一律人罪、一律入刑這個問題上，公安、檢察、法院三家的表態相互不一致，對此。我覺得也要辨證地看，一方面，在公安階段，就是不應當作除罪化處理，應當把所有涉嫌醉駕的案件在偵查完畢后移送檢察機關，因為如果允許在公安階段就開口子。確實不能避免對執法公正的擔心。但另一方面，我又主張，面對新生事物，我們的辦案機關還是要有適當的克制，而不要一味從嚴，比方說在強制措施方面。對醉駕這類危險駕駛者審前盡量不要羈押，采取取保候審即可，因為他畢竟不是殺人犯、恐怖分子等重大惡性犯罪，不羈押對社會也不會有多大的危險。

從有關報道看，應當承認，目前我們對醉駕的量刑還是比較重的，像高曉松一案，初犯就判了頂格6個月，再犯怎么判?另外，幾乎見不到判緩刑的案例。我覺得，還是要寬嚴相濟，根據不同的情形運用好緩刑和第37條的免予刑事處罰。

最后想說的是，無論是第13條但書的出罪，還是第37條免予刑事處罰的免刑，都不是無限度地開口子，前者只限于“情節顯著輕微危害不大”，后者則限于“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”，從這個意義上看，那種認為官員和有錢人將有機可乘的擔心可能是放大了。但另一方面，從民意這種放大了的擔心我們也可以看出當前整個社會對司法不公的敏感，折射出司法公信力不強的現實，對此，我們不可不加以深思。