“攜帶兇器搶奪”行為之認定

本文案例啟示：立法之所以將“攜帶兇器搶奪”擬制為搶劫罪，是因為兩者侵害的法益與社會危害性基本相同或相似，也即兩者之間在法益侵害、客觀危險、主觀惡性上存在相當性。在具體認定“攜帶兇器搶奪”的行為時，應結合“兇器”本身對人身安全造成傷害的可能性、“攜帶兇器行為”的客觀危險性以及行為人是否具有攜帶兇器并用于實施搶奪行為的主觀目的而作綜合認定。

［基本案情］2008年1月15日14時許，被告人譚某伙同李某駕乘摩托車在某縣彭越公路至紅星鄉護國村拐彎處，采用隨身攜帶的小刀割斷包帶的手段，奪走被害人高某某的挎包一個，內有人民幣2000余元及諾基亞牌手機一部（經鑒定，價值人民幣2200元）。16時許，被告人譚某伙同李某在該縣犀浦鎮“世界樂園”轉盤處，采用小刀割斷包帶的手段搶走被害人但某某的挎包一個，內有人民幣2500余元及三星牌手機一部（經鑒定，價值人民幣3500元）。

在對譚某與李某行為的定性上，主要存在以下兩種意見：

第一種意見認為，被告人譚某與李某，駕駛摩托車，采用割斷包帶的手段，奪取被害人財物，雖然被告人使用的是小刀，但其十分鋒利，對被害人人身安全的威脅較大，屬于“攜帶兇器搶奪”，根據《刑法》第267條第2款之規定，應該以搶劫罪論處。

第二種意見認為，譚某及李某駕駛摩托車，趁被害人不備，采用割斷包帶的方式，奪走被害人財物，其行為構成搶奪罪。至于被告人割斷包帶所使用的小刀，不屬于槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止攜帶的器械以及其他器械，且行為人僅僅是對物使用，并未對人使用因此不屬于“攜帶兇器搶奪”。

本案的爭論焦點在于如何認定“兇器”這一問題上。最高人民法院在2005年《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條規定，“‘攜帶兇器搶奪’是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。”然而，《解釋》對兇器的界定過于籠統，缺乏明確性，因此難以應對實踐中的復雜情形。此外還有學者對《解釋》的合理性提出了質疑，例如有些地方少數民族有隨身配帶刀劍等器具的傳統習慣，這些作為配飾品如同衣服一樣，已經成為其日常生活不可或缺的一部分。如果對這些人實施的任何搶奪行為，均以搶劫罪定罪量刑，未免有失公平。［１］

基于《解釋》對兇器認定之模糊性，而“兇器”又是搶劫罪構成要件中的核心要素之一，學者們圍繞著它展開了激烈的爭論，主要形成以下幾種觀點：第一，行兇時所使用的器具；第二，專門用于行兇的器械；第三，對人體具有高度危險的工具；第四，易導致被害人有形損害的犯罪器具。［２］然而上述幾種觀點或不夠明確，或過于片面，已有學者專門對此進行了批判，［３］不再贅述。應該說，上述幾種觀點都是從含義、性質、用途等各個角度出發，試圖賦予“兇器”合理的內涵，然而都未更深一步挖掘，因此欠缺可操作性。

筆者以為，上述問題出現的根本原因在于學者們多集中于對“兇器”一詞的解釋上，但無論是“兇器”的具體內容抑或判斷標準，如果離開“兇器”一詞的法條基礎與法理內涵，脫離了“攜帶兇器搶奪”的法律性質判斷與以搶劫罪論處的原因分析，則會成為單純對“兇器”之詞語釋義，有避重就輕之嫌。從某種意義上講，對“兇器”一詞的認定，即是對“攜帶兇器搶奪”行為的認定。因此，倘若從“攜帶兇器搶奪”的法律性質這一根本問題入手，或許會有新的出路。

一、“攜帶兇器搶奪”的性質分析

張明楷教授在區分特別規定與注意規定的基礎上，將“攜帶兇器搶奪”認定為特別規定，即某種行為不符合普通規定，但在特殊條件之下，也必須適用普通規定，申言之，“攜帶兇器搶奪”原本不符合搶劫罪的構成要件，但《刑法》第267條第2款做出特別規定，“攜帶兇器搶奪的”依照《刑法》第263條搶劫罪的規定定罪處罰，也就說將搶奪罪的這一情節通過特殊規定，適用于搶劫罪的普通構成要件。［４］

筆者認為，特別規定是相對于一般規定而言的，特別規定是作為一般規定的例外情形出現的，例如刑法規定年滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任，但精神病人在不能辨認或者控制自己行為的時候，不負刑事責任。這里，年滿十六周歲且精神正常的是一般規定，而年滿十六周歲的精神病人則為特別規定。與注意規定相對應的是擬制規定，其特點是“將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理”，即立法者明知兩種構成要件在事實上并不完全相同，但出于某種目的，將一種構成要件之規定適用于另一種構成要件。［５］雖然可以將擬制規定理解為一定特別規定，但特別規定還包括法條競合等類型，因此將其認定為法律擬制，更為妥當。而之所以將“攜帶兇器搶奪”擬制為搶劫罪，是因為在立法者看來，兩者的法益侵害性或者說社會危害性是相同或相似的，理由如下：

第一，就搶奪罪與搶劫罪所侵害之法益來看。搶奪罪中雖然也存在使用暴力的情形，但暴力的對象是財物，而非財物的所有人，也就是說搶奪罪侵害的法益是公私財物的所有權。而搶劫罪的客觀行為表現為以暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取財物的行為。［６］就其暴力行為來看，主要是針對人身的傷害或者打擊，因此具有傷害人身安全甚至致人死亡的情形，而脅迫則主要是以暴力威脅等迫使被害人不敢反抗的情形。因此，搶劫罪所侵害的法益不僅包括財物的所有權，還包括生命健康權。“攜帶兇器搶奪”時，行為人或實施了侵犯被害人的行為，或向被害人展示其隨身攜帶的兇器給被害人造成一種心理壓制，致使其不敢反抗，從而使行為人實現占有財物的目的。而且行為人隨身攜帶兇器，具有隨時使用的可能性，對被害人的生命安全造成一種潛在的、可隨時實現的危險，因此已非搶奪罪的法益所能涵蓋，而與搶劫罪的侵害法益較為相似。

第二，就“攜帶兇器搶奪”的構成要件來看。行為人攜帶兇器實施搶奪行為，顯然其主觀具有使用兇器的可能性，即通過兇器對被害人造成的心理震懾，達到其奪取財物的目的，否則行為人不可能無故攜帶兇器。由于行為人主觀上具有使用兇器的可能性，客觀上實施了攜帶兇器搶奪的行為，即便其在實施搶奪行為時并未使用兇器，但仍不排除其隨時使用兇器的可能性，因此被害人的生命安全處于隨時可能被侵犯的危險狀態。故不論是從行為人的主觀惡性，還是客觀行為的危害性，乃至可能造成的危害后果來看，“攜帶兇器搶奪”之社會危害性顯然大于單純的搶奪行為。

第三，基于罪責相適應原則之考量。根據《刑法》第267條之規定，搶奪罪數額較大的，可處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。而搶劫罪基本起刑點為三年有期徒刑，最高可判處死刑。可見，兩者在量刑方面的差異之大，也反映了立法者對人身安全的保護力度。正如前文分析，“攜帶兇器搶奪”無論是在法益侵害以及社會危害性方面，都與搶劫罪相同或相似，而相同或相似的情形，如果按照搶奪罪論處，無論是最低刑期或者最高刑期，都無法與其社會危害性相適應，不利于對人身法益的保護。而且以搶奪罪定罪論處，還有重視財產法益，忽視人身權利這一更為重要法益之嫌。

將“攜帶兇器搶奪”擬制為搶劫罪，意味著兩者侵害的法益與社會危害性基本相同或相似，也即兩者之間存在相當性的判斷問題。因此是否所有“攜帶兇器搶奪”的行為都相當于搶劫罪，需要結合具體標準進行判斷。

二、“攜帶兇器搶奪”與搶劫罪的相當性

筆者認為，就等價性的判斷要素來看，應將重點放在兩者的法益侵害性或社會危害性，而社會危害性必然通過構成要件的內容反映出來，因此就兩者之構成要件而言，無論是主觀惡性、行為的社會危害性以及法益侵害性，都應當具有整體的相當性。

第一，法益侵害之相當性。搶奪罪侵害的是財產法益，而搶劫罪侵犯了財產與人身法益兩種，“攜帶兇器搶奪”在法益侵害性上應該與搶劫罪相當，申言之，“攜帶兇器搶奪”侵害的法益也應該包括財產與人身法益兩種。據此，如果行為人以方便食用水果為目的，在口袋里放了一把水果刀，在回家的路上，臨時起意實施了搶奪行為，整個過程中并未顯示自己攜帶有水果刀，也就說在實施搶奪行為的過程中，并未對被害人的人身造成任何侵害或者威脅，對此便不能以搶劫罪論處。反之，如果行為人以實施搶奪行為為目的，雖然僅攜帶了一枚細針或者一個微型刀片，但在實施搶奪行為的過程中，用其扎傷或者劃傷了被害人的身體，促使其搶奪行為得以順利進行，此時被害人的財產法益與人身法益俱遭受侵害，具有與搶劫罪法益侵害之相當性。與之類似，雖然行為人并未攜帶刀具，但隨身攜帶了一瓶硫酸以便實施搶奪行為，基于硫酸對人身安全的巨大傷害性，其法益侵害性的嚴重性不亞于搶劫罪，將之認定為“兇器”，以搶劫罪論處也并無不妥。問題在于這里的人身法益，是否必須要遭受實際的侵害？筆者以為，只要使人身安全處于隨時可能被侵犯的危險狀態即可，例如行為人雖然顯示其攜帶了兇器，但并未實施傷害行為，被害人基于害怕遭受傷害而沒有反抗，行為人順利取得財物的。此時人身安全雖未遭受實際損害，但行為人顯示其兇器的行為，明顯給被害人造成了心理壓力，讓被害人認識到其人身安全隨時可能被侵犯，迫使其不敢反抗，這便是一種“脅迫行為”。而搶劫罪中不僅有通過暴力行為取財的行為，也有通過脅迫的方式取財的行為，兩者的脅迫都是以暴力相威脅，使被害人不敢反抗，都是使人身法益處于一種危險狀態，因此具有相當性。

第二，客觀危險之相當性。這里的客觀危險性也主要是相對于人身安全而言的，搶劫罪的客觀危險主要是行為人通過暴力、脅迫等手段來表現的，也就是說，無論是其通過對他人身體的傷害行為，或者通過即將對他人實施暴力來威脅他人，都使他人的人身安全處于或即將處于遭受危險的狀態，“攜帶兇器搶奪”的行為在這方面也應該具有相當性。申言之，行為人所攜帶的“兇器”無論其為管制刀具抑或爆炸物、硫酸等，只要能夠使被害人遭受身體傷害，或者通過威脅使其產生恐懼心理而不敢反抗，即具有相應的等價性。例如硫酸，顯然能夠使人產生高度恐懼心理而不敢反抗，而且對人身安全也具有高度的危險性。又如行為人攜帶刀片或者細針實施搶奪行為，在拉扯中，行為人掏出刀片或者細針，威脅被害人“如果不放手就劃破其血管或者刺瞎其雙眼”，被害人在恐懼之下松手。可見，刀片與細針同樣具有致傷的高度危險性。同時這種客觀危險性還應該結合行為人個人的具體情形來看，例如行為人慣于攜帶一把雨傘實施搶奪行為，利用其較為鋒利的一頭來威脅或者傷害被害人，同樣也可以認定其為“兇器”。也就是說，只要具有導致他人人身傷害危險性的器具都可以囊括進“兇器”的范疇。但并非只要攜帶雨傘實施搶奪的，就認定為搶劫罪，而要結合其是否具有使用的主觀故意或者作案的習慣等，具體問題具體分析。

第三，主觀惡性之相當性。雖然兩罪主觀上都以非法占有財物為目的，但搶奪罪的主觀內容是行為人想通過對財物的暴力，實現其非法取財之目的，而對他人人身安全的損害這一點持有不希望甚至反對的態度。而搶劫罪則不同，行為人明知自己的暴力行為會發生侵犯他人人身與財產的后果，并且希望或者放任這一結果的發生。［７］在實施搶劫的過程中，行為人為了達到其非法取財之目的，不惜采取對他人人身實施暴力或對他人進行威脅的手段，其主觀惡性較深，而搶奪罪則不具有對人身的威脅與傷害來達到其非法目的的主觀內容，主觀惡性相對較小。“攜帶兇器搶奪”的行為人，主觀上具有為了奪取他人財物而準備或者使用兇器的內容，包括兩個方面：一是行為人為了實施搶奪行為而準備兇器，雖然實際并未使用或者顯示，但其具有使用兇器的可能性，因而對造成他人人身損害持有放任的態度，這一點與搶劫罪相似；另一方面是行為人事先并未準備兇器，而是在實施搶奪行為的過程中獲得兇器，并用于實施搶奪行為，因其主觀上對他人的人身安全持放任態度，故具備主觀惡性的相當性。需要強調的是，在認定“攜帶兇器搶奪”的過程中，一定要結合案件具體情況與行為人的主觀內容進行綜合評判，要重視其主觀上對被害人人身安全持有的態度。

三、“攜帶兇器搶奪”之具體認定

德日關于犯罪構成之三階層理論之所以備受推崇，主要原因之一在于其在認定犯罪構成過程中的層次性。三階層的犯罪構成體系，通過層層過濾的方式，呈現給人們的是一種遞進式、立體式的明晰圖譜。筆者擬按這一思路，來闡明“攜帶兇器搶奪”的認定標準。

第一，“兇器”之人身傷害性。從法益侵害之相當性來看，“攜帶兇器搶奪”，這里的“兇器”應該具有對人身安全造成傷害的可能性，從這個意義上看，無論是管制刀具、匕首、菜刀、硫酸、還是微型刀片、細針等，都具有致人傷害的可能，都可以認定為這里的“兇器”。如果行為人攜帶這些可以致人傷害的器具實施搶奪行為，即符合“攜帶兇器搶奪”的第一階層。當然，這里致人損害的可能標準為何？筆者認為，首先，匕首、菜刀、管制刀具等為一般人所普遍認識的“兇器”自然被其涵括，而硫酸等其他具有致人傷害的化學藥品，因為對人身安全的傷害性與傳統意義上的“兇器”無異，也應該為其所涵括；其次，刀槍等器具基于特殊性，在一般人眼中都具有對人身安全之威脅性，而棍棒、磚頭等器具，對人身安全的危害性不如前述“兇器”明顯，這就需要結合行為人個人的實際情況來做判斷，例如行為人從小習武，慣于使用棍棒等器具，這些器具在其手中所發揮的危害性不亞于前述器具，對此就應該認定為“兇器”，而如果行為人身體孱弱，這些器具在其手中并不能對他人人身安全造成威脅，則不能認定為“攜帶兇器搶奪”。

第二，“攜帶兇器行為”之危險性。下面結合一則案例分析：甲某日逛完商店出來，趁乙不備，將其背包奪走（內有現金5000余元），后在乙的喊叫之下，周圍群眾將其抓獲，公安人員在其口袋內搜出一把水果刀。公安機關之后查明，甲有隨身攜帶水果刀的習慣，以用作削水果等用途，其在搶奪的過程中也并未使用或者顯示其水果刀，可見行為人并非為實施搶奪行為攜帶水果刀，因此其對被害人的人身安全并不具有威脅性，故不能認定為“攜帶兇器搶奪”。這種觀點也得到了最高司法機關的認可。《解釋》第六條規定：“行為人隨身攜帶國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械搶奪，但有證據證明該器械確實不是為了實施犯罪準備的，不以搶劫罪定罪”。問題在于，“國家禁止個人攜帶的器具”為何不符合該規定？筆者以為，不同于水果刀，例如匕首等器具，由于其特殊性，具有嚴重威脅人身安全的特性，因此國家禁止個人隨身攜帶，行為人明知國家禁止而故意攜帶，并實施搶奪行為，很難排除其主觀上有使用該器具的目的，而即便行為人辯解稱“用匕首來削水果”，也恐與一般人的常理認識相違背，因此基于其客觀行為的危險性，《解釋》第六條之規定，并無不妥。

第三，“攜帶兇器行為”之故意性。即行為人具有攜帶兇器并用于實施搶奪行為的主觀目的，這是與“攜帶兇器行為”的客觀危險性相對應的，著眼點在于“用”上。而這種是否以使用為目的的故意，則需要結合客觀情形進行判斷：首先，如果行為人在實施搶奪行為的過程中，使用了兇器或者有意向被害人展示了其所攜帶的兇器并且為被害人所察覺，顯然其主觀上具有使用的目的。其次，就國家禁止個人攜帶的器械來看，行為人攜帶匕首實施了搶奪行為，雖然在實施搶奪的過程中并未使用或顯示，但行為人明知匕首的人身危險性極大，也明知其為國家所禁止，仍然故意攜帶，顯然難以掩飾其主觀使用該兇器之主觀目的。再次，行為人攜帶了國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械，既未使用也未展示，事后查明其所攜帶之器具為作他用，此時就不能認定其主觀的故意性。同時對這種主觀故意性的判斷要結合實際情況來看，如民族習慣、職業特點、個人的生活習慣等。總之，要具體案件具體分析，不能做一刀切式的判斷。

最后，結合這一認定標準我們對文章開始所列之案例進行分析：首先，小刀具有致人傷害的危險性，因此可以納入“兇器”的范疇；其次，行為人攜帶小刀行為的危險性判斷，即行為人攜帶小刀主要是隔斷背包，也就是說不具有對人使用的目的，因此對人身安全不構成威脅；再次，就其主觀目的來看，也只是具有用刀割包的目的，而不具有通過對人使用來達到非法取財的目的，因此不符合“攜帶兇器搶奪”的認定標準，宜以搶奪罪論處。

注釋：

［１］張太范、王曉慧：《“攜帶兇器搶奪”之我見》，載《延邊大學學報（社會科學版）》2001年第4期。

［２］汪海燕：《攜帶兇器搶奪以搶劫罪論處的幾個問題》，載《人民司法》1999年第2期。

［３］姜翠玉：《淺談“攜帶兇器搶奪”認定中應注意的幾個問題》，載《山東法學》1999年第4期。

［４］張明楷：《簡論“攜帶兇器搶奪”》，載《法商研究》2000年第4期。

［５］張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第588頁。

［６］高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第497頁。

［７］同［５］，第852頁。