以向他人行賄為由而侵占賄賂款如何定性

［案情］肖某為開(kāi)發(fā)礦山的私營(yíng)企業(yè)董事長(zhǎng)，因開(kāi)礦手續(xù)不全不能按期開(kāi)工生產(chǎn)。劉某得知此事便對(duì)肖某說(shuō)：如果你肯出10萬(wàn)元活動(dòng)經(jīng)費(fèi)，我能幫助辦好開(kāi)礦的手續(xù)。肖某于是委托劉某全權(quán)處理此事，并商定肖某拿出10萬(wàn)，由劉某送禮辦事。劉某拿到錢(qián)后，通過(guò)各種途徑與有關(guān)部門(mén)聯(lián)系，錢(qián)沒(méi)有送出去，手續(xù)也沒(méi)辦全，礦山也不能正常生產(chǎn)。后來(lái)肖某多次向劉某問(wèn)起10萬(wàn)元錢(qián)的去向，劉某皆回答說(shuō)已經(jīng)送出。肖某無(wú)奈之下向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。后經(jīng)公安機(jī)關(guān)查明，10萬(wàn)元在劉某手中并企圖據(jù)為己有。查明真相后，劉某及時(shí)把10萬(wàn)元交給了公安機(jī)關(guān)。

對(duì)于劉某構(gòu)成何種犯罪，主要有以下四種意見(jiàn)： 第一種意見(jiàn)認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是:劉某具有非法占有的目的，并且虛構(gòu)了事實(shí)，隱瞞了真相，騙取數(shù)額巨大的私人財(cái)物，符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。 第二種意見(jiàn)認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成介紹賄賂罪。理由是：劉某有向國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員介紹賄賂的行為，且數(shù)額巨大。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成行賄罪。理由是：劉某為幫助肖某辦手續(xù)，采取了給予國(guó)家工作人員10萬(wàn)元的行為，是行賄罪的共犯。第四種意見(jiàn)認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成侵占罪。理由是：劉某以非法占有為目的，將他人交給自己行賄的10萬(wàn)元據(jù)為己有，拒不交還，符合侵占罪的犯罪構(gòu)成。

［速解］筆者傾向于第四種觀點(diǎn)，但同時(shí)認(rèn)為劉某的行為構(gòu)成行賄罪，應(yīng)以行賄罪和侵占罪并罰。理由如下：

（一）劉某的行為不構(gòu)成詐騙罪

在本案中劉某取得10萬(wàn)的過(guò)程，是肖某與劉某協(xié)商通過(guò)送錢(qián)處理相關(guān)事務(wù)——肖某交給劉某10萬(wàn)元——?jiǎng)⒛巢扇「鞣N方式與有關(guān)方面聯(lián)系以求得辦好礦山手續(xù)。因此10萬(wàn)元的取得過(guò)程沒(méi)有欺騙，是雙方的合意行為。基于劉某取得10萬(wàn)之前并沒(méi)有非法占有的故意，也沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相；占有10萬(wàn)財(cái)產(chǎn)不是因欺騙，占有原因是因?yàn)樾匈V，因此不構(gòu)成詐騙罪。

（二）劉某的行為亦不構(gòu)成介紹賄賂罪

介紹賄賂在客觀方面表現(xiàn)為行為人在行賄人和受賄人之間實(shí)施溝通、撮合促使行賄與受賄得以實(shí)現(xiàn)的行為。介紹賄賂人不同于行賄或受賄一方的幫助犯，他必須與賄賂行為的雙方都有聯(lián)系，是根據(jù)行賄、受賄雙方的意圖辦事，在行賄人和受賄人之間進(jìn)行聯(lián)系，如果行為人只與其中一方有聯(lián)系，為一方出謀劃策，則構(gòu)成一方的共犯。劉某的行為應(yīng)認(rèn)定為幫助肖某向有關(guān)人員行賄，實(shí)施的不是撮合行為而是幫助一方的行為。由于劉某沒(méi)有撮合的故意，也沒(méi)有撮合的行為，有的是教唆肖某行賄和幫助肖某行賄的行為，因此不應(yīng)認(rèn)定為介紹賄賂罪。

（三）劉某的行為涉嫌構(gòu)成行賄罪

行賄罪主觀方面表現(xiàn)為具有利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利，為自己或他人謀取不正當(dāng)利益的犯罪故意。劉某和肖某協(xié)商送給有關(guān)人員10萬(wàn)元，以期為肖某辦好開(kāi)礦手續(xù)，存在謀取不正當(dāng)利益的故意。

行賄罪客觀方面表現(xiàn)為實(shí)施了給予國(guó)家工作人員財(cái)物的行為。行賄人只要是為了謀取不正當(dāng)利益，給國(guó)家工作人員以賄賂，即可構(gòu)成行賄罪。即使行賄遭到拒絕或者其所追求的不正當(dāng)利益并沒(méi)有達(dá)到，也不影響行賄罪的成立。行賄罪是行為犯，劉某經(jīng)多方努力，雖然沒(méi)有最終把10萬(wàn)元送出去，但其行為已經(jīng)構(gòu)成行賄罪。

（四）劉某的行為涉嫌構(gòu)成侵占罪

本案中，劉某是在公安機(jī)關(guān)介入調(diào)查后才把10萬(wàn)元交給公安機(jī)關(guān)，是不是通常認(rèn)為的償還存在爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為不應(yīng)該定性為償還，應(yīng)追究其法律責(zé)任。但是交給公安機(jī)關(guān)10萬(wàn)的行為應(yīng)認(rèn)定為酌定從輕處罰情節(jié)，可以考慮對(duì)劉某從輕處罰。

綜上，以劉某主觀上企圖占有10萬(wàn)元，客觀上編造謊言(自己說(shuō)已經(jīng)把10萬(wàn)元送出)，拒不退還10萬(wàn)元為分界點(diǎn)，該點(diǎn)之前的行為是幫助肖某行賄，主觀上存在行賄的故意；該點(diǎn)之后的行為是企圖侵吞10萬(wàn)據(jù)為己有，主觀上存在侵占的故意。劉某存在兩個(gè)獨(dú)立的犯罪故意和兩個(gè)獨(dú)立犯罪行為，涉嫌構(gòu)成行賄罪和侵占罪，應(yīng)對(duì)劉某實(shí)行數(shù)罪并罰。

（作者單位：河北省豐寧

滿族自治縣人民檢察院［０６８３５０］）