審查起訴階段如何排除非法證據(jù)

［基本案情］王某供稱其與陳某共同預(yù)謀，共同入室實施了盜竊行為。陳某供稱其僅在門口實施了望風(fēng)行為，具體竊取財物系王某一人實施，贓物也歸王某一人支配。現(xiàn)另有從被害人大門外側(cè)提取的王某、陳某指紋各一枚。證人季某證實曾看見陳某、王某從被害人門前走過。偵查人員在對陳某、王某共同的住處進行搜查時，從王某的房間查獲了盜竊贓物，從陳某的房間查獲了10克冰毒。陳某在第一次偵查詢問時承認曾實施過三次販賣冰毒的行為，并對交易地點進行了辨認。但此后，陳某均否認實施過第一次販毒行為。審查起訴階段，陳某否認其曾伙同王某實施盜竊。陳某控告其在派出所被強光照射和言語威脅，連續(xù)24小時沒有睡覺。陳某還辯稱偵查人員扣押冰毒時沒有第三人在場，沒有拍照，沒有當場稱重，對保管過程也不知情。陳某拒絕承認偵查人員鑒定的10克冰毒系從其家中查獲并進一步辯稱第一份辨認筆錄系在民警帶領(lǐng)指認下進行。訊問錄音錄像反映李某在偵查過程中曾提出過上述辯解，但紙質(zhì)訊問筆錄未反應(yīng)相關(guān)內(nèi)容。經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)：第一份辨認筆錄照片系側(cè)面拍攝，不能清晰反映陳某指認的準確地點。偵查人員在訊問中使用了“下家已經(jīng)交代了，你態(tài)度好點，交代了就沒事了”、“你是個人渣，活著就是浪費”等欺騙性、侮辱性語言。

一、如何界定本案哪些行為屬于刑訊逼供

偵查人員對陳某進行強光照射、連續(xù)24小時疲勞訊問的行為以及對陳某進行言語威脅和言語侮辱的行為是否屬于刑訊逼供？雖然刑訊逼供不是一個確定概念，其內(nèi)涵和外延并非一目了然，但新《刑事訴訟法》沒有刑訊逼供的定義或解釋。最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準》將“刑訊逼供罪”解釋為“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為”，并規(guī)定存在“以毆打、捆綁、違法使用械具等惡劣手段逼取口供的；以較長時間凍、餓、曬、烤等手段逼取口供，嚴重損害犯罪嫌疑人、被告人身體健康的；刑訊逼供造成犯罪嫌疑人、被告人輕傷、重傷或者死亡的；刑訊逼供，情節(jié)嚴重，導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人自殺、自殘造成重傷、死亡，或者精神失常的”等情形之一的應(yīng)予立案。但這是“刑訊逼供罪”的立案標準而非非法證據(jù)語境下刑訊逼供的認定標準，其羅列的情形遠未窮盡司法實踐中的刑訊逼供行為。法定解釋的空白導(dǎo)致人們對本案中偵查人員的行為性質(zhì)產(chǎn)生認識分歧。根據(jù)《聯(lián)合國禁止酷刑公約》，除“純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的疼痛或痛苦”外，“蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為”都屬于“酷刑”，通過“酷刑”手段收集的證據(jù)均不得使用。顯然，無論是強光照射、不讓睡覺等肉體強制，還是言語威脅、人格侮辱等精神強制都屬于《聯(lián)合國禁止酷刑公約》中的“酷刑”。由于我國已是該公約的成員國，因此在國內(nèi)法尚無正式定義的情況下，援用《公約》的定義是有充分法理依據(jù)的。［１］筆者以為，檢察機關(guān)應(yīng)從司法進步與保障人權(quán)的角度出發(fā)，與時俱進的對刑訊逼供的含義進行擴張性解釋，跟上各地“實踐創(chuàng)新”的步伐。本案中，偵查人員對陳某進行強光照射和疲勞訊問，沒有給陳某必要的休息時間，違反了新《刑事訴訟法》關(guān)于“應(yīng)當保證犯罪嫌疑人必要的休息時間”的規(guī)定，應(yīng)當認定為刑訊逼供。同時，偵查人員對陳某進行言語上的暴力威脅和人格侮辱，給陳某造成了精神上的痛苦和強制，也應(yīng)當認定為刑訊逼供。

二、認定、排除非法證據(jù)該采何種證明標準

偵查人員對陳某進行疲勞性、侮辱性訊問直接體現(xiàn)在訊問錄像和訊問筆錄中，對陳某供述系非法證據(jù)的證明已達到確實充分的程度。但陳某關(guān)于第一份辨認筆錄系在民警帶領(lǐng)指認下進行以及10克冰毒非其所有的辯解均遭到了偵查人員的否認，存在著相互矛盾的證據(jù)。當證據(jù)之間相互矛盾，既無法證明取證手段合法，又無法排除存在非法取證的可能性時，檢察機關(guān)該采何種證明標準來認定或排除非法證據(jù)？這是檢察機關(guān)在司法實踐中最常遇到的問題。最高人民檢察院《關(guān)于適用〈關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定〉和〈關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定〉的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）規(guī)定遇有此種情況時，可將案件退回公安機關(guān)。但一方面公安機關(guān)可將退回的案件重新移送起訴，另一方面這種消極做法未能對可能涉嫌的違法甚至犯罪行為進行積極的調(diào)查，有怠于職守之嫌。根據(jù)新《刑事訴訟法》第58條，不能排除存在以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當予以排除。問題是“不能排除可能性”的含義該怎么理解？是否當事人提出控告，公訴機關(guān)無法證偽，就屬于“不能排除可能性”？這樣的理解存在擴大化和隨意化傾向，在實踐中很難操作。筆者認為，此時應(yīng)首先根據(jù)“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準綜合判斷哪一種情形的證據(jù)證明力占優(yōu)。如果證明取證手段非法的證據(jù)占優(yōu)，應(yīng)直接認定為非法證據(jù)。如果證明取證手段合法的證據(jù)占優(yōu)，一般應(yīng)認定為合法證據(jù)。但如果證明涉嫌非法取證的證據(jù)不能被推翻、根據(jù)經(jīng)驗和常識判斷具有真實可能性，則應(yīng)以“不能排除合理懷疑”的證明標準將相關(guān)證據(jù)予以排除。綜合辨認筆錄照片、搜查筆錄、扣押筆錄、陳某辯解以及偵查人員所提供的解釋說明，本案中證明取證合法的證據(jù)雖然數(shù)量占優(yōu)，但卻無法排除陳某辯解確系真實的可能性，故應(yīng)采取“排除合理懷疑”的證明標準將10克冰毒和第一份辨認筆錄予以排除。

三、欺騙取證何種情況下應(yīng)予排除

偵查人員在訊問陳某的過程中，采取了欺騙手段，虛構(gòu)了下家已經(jīng)交代的事實，試圖誘導(dǎo)陳某供述自己的犯罪事實。本案中的欺騙性訊問是否屬于新《刑事訴訟法》中“嚴禁”采用的“欺騙”行為？進而相關(guān)供述是否應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除？關(guān)于欺騙取證的排除標準，在立法界、學(xué)界和實務(wù)界都存在爭議。原《刑事訴訟法》第43條關(guān)于“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”的規(guī)定長期受到學(xué)界及實務(wù)界的批評。刑事訴訟法修正案一審稿將之修改為“嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)”，刪去了對欺騙的一般性禁止。但一審稿的修改卻招來了更大的批評，認為該種修改似乎有意鼓勵欺騙取證，屬于立法上的“倒退”。［２］很快，二審稿又恢復(fù)了原《刑事訴訟法》第43條的規(guī)定，重新將欺騙一律定位為嚴禁采用的取證方式。立法者在此問題上的分歧和猶豫態(tài)度，最終技術(shù)化的妥協(xié)為：一方面規(guī)定嚴禁采用欺騙的方式取證，另一方面又未明確規(guī)定采用欺騙手段收集的證據(jù)應(yīng)該予以排除。這導(dǎo)致實務(wù)界在欺騙取證是否應(yīng)予排除以及在何種情況下應(yīng)予排除兩個問題上認識分歧、把握不一。國內(nèi)學(xué)者一般都反對無條件地排除欺騙獲得的證據(jù)。比如陳衛(wèi)東教授認為“引誘、欺騙只有在嚴重侵犯司法公正、嚴重侵犯公民人權(quán)時才應(yīng)該排除”，［３］何家弘教授認為一般的欺騙取證是一種“偵查策略”和“斷案智慧”，主張是否排除的標準是：“第一，是否突破了人們可以接受的道德底線；第二，是否可能導(dǎo)致無辜者做出有罪供述”。［４］《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“對于使用其他非法手段獲取的犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳述，根據(jù)其違法危害程度與刑訊逼供和暴力、威脅手段是否相當，決定是否依法排除”，確立了依比例進行裁量排除的原則。本案中，偵查人員雖然對陳某實施了誘導(dǎo)性、欺騙性訊問，但該訊問方式僅出現(xiàn)了一次、對陳某造成的影響有限，既未達到陳衛(wèi)東、何家弘兩位教授的標準，也未達到《指導(dǎo)意見》中“與刑訊逼供和暴力、威脅手段相當”的程度。因此，本案中偵查人員的欺騙性訊問雖被新《刑事訴訟法》所“嚴禁”，但由于情節(jié)顯著輕微，陳某的相關(guān)供述可不作為“被欺騙”的非法證據(jù)予以排除。由此案延伸，筆者認為欺騙取證違背目的正當、比例適度等原則且具有下列情形之一的可作為非法證據(jù)予以排除：侵犯憲法的基本規(guī)定或違背基本的公序良俗；取證行為所侵犯的法益大于涉嫌犯罪行為所侵犯的法益；違法危害程度大于或相當于刑訊逼供、暴力、威脅。

四、非法言詞證據(jù)排除的范圍該如何確定

陳某被刑訊逼供，其哪些供述應(yīng)當被排除呢？對此存在三種觀點。一是認為應(yīng)排除陳某在派出所的供述；二是認為應(yīng)排除陳某在偵查階段的所有供述，但檢察環(huán)節(jié)的供述除外；三是認為陳某審判前的供述均應(yīng)排除。三種觀點的分歧點其實只有兩個：第一，是該采取舉動主義還是結(jié)果主義的標準？也即，刑訊逼供是只要有行為即可，還是行為必須嚴重到某種程度并造成了實際的影響？如果采取結(jié)果主義的標準，僅部份排除與非法手段存在直接對應(yīng)關(guān)系的供述不符合國際潮流，［５］也不符合國內(nèi)司法實踐的需要。國內(nèi)偵查實踐中，往往將言詞證據(jù)特別是犯罪嫌疑人供述作為案件突破口。偵查人員只需要在偵查初期進行刑訊逼供，一旦證據(jù)鎖鏈趨于完整，上述手段便無需持續(xù)。僅部分排除刑訊逼供直接取得的供述對偵查機關(guān)的影響十分有限。筆者主張采取舉動主義的標準，即只要進行過刑訊逼供，此后取得的犯罪嫌疑人供述均應(yīng)予以整體性全部排除。第二，犯罪嫌疑人是否可以重復(fù)自白？根據(jù)刑事訴訟法修正案一審稿及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，在審查起訴中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述的，應(yīng)當提出糾正意見，同時應(yīng)當要求偵查機關(guān)另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，必要時人民檢察院也可以自行調(diào)查取證。根據(jù)上述規(guī)定，犯罪嫌疑人是可以重復(fù)自白的，如果偵查機關(guān)非法取得的口供被排除，仍可以要求偵查機關(guān)重新派人錄制口供。理論界對此存在很大的反對意見。比如陳瑞華教授認為，對刑訊逼供取得的犯罪嫌疑人供述應(yīng)該予以無條件絕對排除，審判前不允許重新訊問，不得有補救的機會。［６］新《刑事訴訟法》刪去了一審稿及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，但又沒有明確禁止重復(fù)自白，從而造成了爭論空間。考慮到我國偵查中心主義、口供中心主義的國情尚未改變，貫徹直接言詞證據(jù)原則不可能一步到位，因此可先行折衷處理：偵查機關(guān)收集的非法言詞證據(jù)應(yīng)予全部排除，但檢察機關(guān)合法收集的言詞證據(jù)仍應(yīng)保留。基于此，陳某在公安機關(guān)的供述應(yīng)全部予以排除，但在檢察機關(guān)的合法供述可予以保留并可作為起訴的根據(jù)。

五、排除非法證據(jù)是否應(yīng)該存在例外限制

本案中，如果不排除陳某的供述，那么僅能認定陳某為共同盜竊的從犯。如果陳某的供述被全部排除，認定陳某盜竊罪的證據(jù)仍然確實充分，但認定陳某從犯反而缺乏證據(jù)支持。在本案中，出于保護陳某的合法權(quán)利而對其供述進行了排除，而排除的結(jié)果卻加重了其刑罰負擔(dān)。這顯然是一個悖論。那么在排除陳某供述的同時，是否可以善意保留對其有利的部分，從而實現(xiàn)保護犯罪嫌疑人人權(quán)與制裁偵查程序違法的統(tǒng)一呢？事實上，自上世紀60年代以來美國等西方國家逐漸發(fā)展出了一套排除非法證據(jù)的例外規(guī)則，從而避免了排除非法證據(jù)制度的極端化、絕對化傾向，從某種意義上也挽救并鞏固了該項制度。［７］對我國而言，排除非法證據(jù)制度正式建立不久，尚處在鼓勵和落實該項制度的關(guān)鍵時期。此時討論并明確我國排除非法證據(jù)的例外限制規(guī)則，有利于我們避免走入另一個極端，對我國該項制度的發(fā)展完善是十分必要的。筆者認為，當前應(yīng)首先建立起排除的例外和使用的例外等兩種例外規(guī)則。排除的例外是指非法證據(jù)本應(yīng)排除，但因符合例外規(guī)則而不予排除；使用的例外是指雖然不得將已經(jīng)排除的非法證據(jù)作為批捕、起訴的根據(jù)，但仍可以在某些情況下對其進行其他形式的有限使用。排除的例外包括：必然會被發(fā)現(xiàn)或收集的物證、書證可不予排除；由非法證據(jù)衍生的合法證據(jù)或以非法證據(jù)為線索取得的合法證據(jù)原則上不予排除；排除非法取得的證據(jù)時應(yīng)善意保留對嫌疑人有利的部分，防止排除非法證據(jù)加重其刑罰負擔(dān)；形式不完備、僅違反一般技術(shù)性規(guī)定的瑕疵證據(jù)原則上不予排除。使用的例外包括：已經(jīng)排除的非法證據(jù)可在證明取證手段本身是否合法的過程中作為證據(jù)使用；已經(jīng)排除的非法證據(jù)可以作為衡量犯罪嫌疑人、被告人主觀惡性和社會危險性的參考、作為檢察機關(guān)提出量刑建議幅度的參考以及是否做出相對不起訴決定的參考。

注釋：

［１］我國于1986年12月12日簽署該公約，1988年10月4日正式批準加入該公約。公約的全稱是《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。

［２］參見崔麗、王亦君：《刑訴法修正草案有爭議》，載《中國青年報》2011年8月26日。

［３］秦瑩：《欺騙取證：問題之源與立法取舍之爭》，載《檢察日報》2012年2月27日。

［４］何家弘：《論“欺騙取證”的正當性及限制適用》，載《政治與法律》2012年第1期。

［５］如根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的解釋，被告人即使在后來的程序中接受合法的訊問，但只要其陳述仍然受先前違法訊問行為的繼續(xù)影響，該陳述仍然不得作為證據(jù)使用。參見陳衛(wèi)東、劉昂：《我國建立非法證據(jù)排除規(guī)則的障礙透視與建議》，載《法律適用》2006年第6期。

［６］陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式》，載《中國法學(xué)》2010年第6期。

［７］參見姚莉：《美國證據(jù)排除規(guī)則的衰變及其啟示》，載《法律科學(xué)》2001年第1期。