受賄案中行賄人證言的公訴應對

[基本案情]犯罪嫌疑人王某系某市人民醫院骨科主任，劉某為副主任。王、劉二人自2009年8月擔任主任、副主任以來，先后收受甲、乙、丁、戊等6家醫藥公司醫藥代表陳某、流某、秦某、謝某、薛某等22人回扣后建立小金庫，王某負責小金庫的開支審批，劉某負責小金庫的賬目管理。截止2012年5月案發，王、劉累計收受回扣248萬余元。其中28萬元用于科室節假日活動經費，王某分得120萬元，劉某分得90萬元，賬面剩余10萬余元。該案經某縣人民檢察院偵查終結，移送某市人民檢察院審查起訴起訴，市人民檢察院審查后認為王、劉二人的行為構成受賄罪，派檢察官張某、于某出庭支持起訴。

證明本案的主要證據有：行賄人陳某、流某、秦某、謝某、薛某等22人的證人證言，犯罪嫌疑人王某、劉某的供述和辯解，保存在劉某電腦E盤中的采購器械登記表以及案發后被劉某燒殘的記錄小金庫收支的賬本。

一、問題的引出

庭審中，辯護人對本案中行賄人陳某、流某、秦某的證言提出兩點質疑：（1）認為行賄人陳某、流某、秦某三人各自累計行賄額都超過了50萬元，數額較大，應當立案偵查。若立案偵查，三人則以犯罪嫌疑人的角色出現，其為了自身利益，做出的供述可能比普通證人更有利于王某和劉某，而證據形式應當是犯罪嫌疑人供述和辯解。（2）檢察機關在審查起訴后沒有對證據形式做技術處理，有一定的瑕疵，且所有證人均不出庭，本應成為被告的行賄人可能會基于自身利益，做出對被告人王某、劉某不利的證言，證據證明力應當懷疑。檢察官張某、于某對辯護人的這一質疑沒有做正面回答，提出證據采集程序合法、正當，證人證言內容完整、切實，法庭應當予認定。

控辯雙方這一交鋒，涉及到若干理論和制度層面問題，在短暫的庭審中難以辯清。下文結合修正后的刑事訴訟法的一些新規定，探討受賄案中行賄人證言的公訴應對。

二、對辯護觀點的回應

賄賂犯罪“一對一”的特點使得受賄行為非常隱蔽，犯罪事實的鎖定主要依賴于涉案當事人的言詞證據，包括受賄人和行賄人的供述和辯解，其他人的證人證言等。但往往很多案件中，受賄的數額問題主要依賴于行賄人的交代，此種情形下，行賄人扮演著犯罪嫌疑人及證人的雙重角色。值得思考的問題是，行賄人在兩種不同角色下的交代，即作為犯罪嫌疑人時與作為污點證人時的證人證言，哪一種情形更為客觀？很顯然，不同的角色，行賄人的交代肯定有差異。如果對行賄人作為犯罪處理，其交代可能會避重就輕甚至于不交代，朝著有利于自己的方向供述。相反，如果對其僅作為污點證人，其交代的顧慮少，可能更直接，但也可能為了急于洗刷自己的罪責，交代完全趨向對受賄人的不利，比如說夸大行賄數額或者說受賄人索賄等。這種變化主要受特定時期、特定場合、特定角色的影響。這就是本文案件中辯護人質疑的基本出發點。面對質疑，公訴人的應對理由過于牽強，其中不乏庭前的準備不足。

（一）行賄人作為證人的資格決定了其交代必然可以以證人證言的證據形式出現

修正后的《刑事訴訟法》第60條第1款規定：“凡知道案件情況的人，都有作證的義務。”第2款又規定“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”該規定在修正前的《刑事訴訟法》第48條，并沒有改動。關鍵是怎么理解這一條文。該條兩款內容明確了證人的范圍，其中沒有犯罪嫌疑人不能作為證人的規定，所以對行賄人即使作為犯罪嫌疑人對待，由于證人的不可替代性，其仍然可以作為受賄案中的證人出現。同時受賄人也符合第1款的規定，是知道案件情況的人。如此來看，行賄人在受賄案件中作為證人是當然的。

從上述角度出發，面對辯護人的質疑，公訴人可以從法律的規定方面首先肯定行賄人的證人資格問題，資格確定后，證據形式只能是唯一并確定的證人證言。

（二）對行賄人是否立案偵查與突破受賄案的辯證理解

根據最高人民檢察院關于行賄案立案標準的規定，行賄數額在一萬元以上的或者行賄數額不滿一萬元，但具有為謀取非法利益而行賄、向三人以上行賄 、向黨政領導、司法工作人員、行政執法人員行賄、致使國家或者社會利益遭受重大損失等情形之一的，都應當立案。本文案件中，檢察機關未對任何行賄人立案偵查，辯護人提出的檢察機關對行賄金額達50萬元的犯罪嫌疑人不予立案偵查的問題，的確值得思考。在刑事訴訟法修改之前，學者們及司法官們針對賄賂犯罪的特點，早就提出建立污點證人作證豁免制度，遺憾的是此次修改并未增加規定之，為實踐帶來了可爭之話題。

司法實踐中，大量的行賄人作為證人后檢察機關并未立案處理，并不是行賄人達不到立案標準，而是為了更好地突破受賄案件。這一出發點與檢察機關查辦國家工作人員職務犯罪問題的工作大局一致，卻讓外界有了話柄。尤其出現在庭審中，辯護人甚至直接當面責問公訴人檢察機關不履行職責問題。似乎公訴人明顯理虧，難以應對。本文案件在庭審過程中，辯護人直接提出這一問題，公訴人用“立案與否是司法機關的權限問題，與證明本案無關”做了回應。單從舉證受賄人受賄的角度而言，的確與證明受賄人是否受賄無關。但庭審中，畢竟有許多旁聽人員，尤其是被告人的家屬，他們可能會覺得不公，在社會上散布出一些有損檢察機關形象的言論。此刻公訴人應當考慮如何維護國家形象。

要在兼顧查辦受賄案件的基礎上處理好此問題，難度非常大。在以建議構建污點證人刑事豁免制度為主流聲音的情形下，也有人提出了取消行賄罪的規定。二者假設其中之一有法律規定，都可以解決上述問題。關于取消行賄罪的建議，需要慎重考慮，因為行賄人的身份難免有國家工作人員，若取消該罪，會出現國家工作人員作為行賄人時的懲處真空。倒是可以考慮縮減行賄罪的主體范圍，僅規定國家工作人員行賄罪。

然而，司法官們更多地是適用法律。作為檢察機關，沒有法律賦予的權力是不能超越的，法律規定的職責更是必須履行的。對行賄數額達到立案標準的，應當考慮立案。立案后的處理，《刑法》第390條第2款已經明確規定了“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”在偵查中明確告知行賄人這一規定，仍然能夠推進行賄人的交代，審判中結合一些刑事政策建議法庭對行賄人減輕處罰或者免除處罰，一定程度上也能達到污點證人作證豁免的效果。如何在法律的框架內實現執法的效果，才是司法官們應當堅持挖掘的智慧。

行賄罪的立案標準頒布于2000年，基于偵查受賄犯罪的需要，結合社會發展程度，最高人民檢察院可以考慮實際情況，做一定的調整。建議分國家工作人員行賄和非國家工作人員行賄兩個檔規定立案標準，為更好地打擊受賄犯罪做一定的銜接。

（三）行賄人雙重角色下的證言證明力大小

行賄人作為犯罪嫌疑人或污點證人時的不同角色，決定了其交代在同樣作為證人證言使用時的證明力有一定的差異。應當說，作為犯罪嫌疑人時的供述更有利于受賄人，其不可能無謂地夸大行賄數額，這樣一來，法庭上辯護人對涉案金額的質疑可能要少一些。相反，作為污點證人時身體不會受到強制，顧慮少，陳述可能會有所放大。所以，辯護人提出該類證據的形式不合法，效力不予認可。

辯護人的上述結論很難成立，關于證據形式的問題在第一部分已經作了解答，受賄人無論是作為犯罪嫌疑人還是作為污點證人，其交代都可以以證人證言的形式作為證據使用，自然有效力，區別點在于二者證明力的大小問題。

證據的證明力一詞大多情況下與證據能力混用，法律沒有明文規定，學界觀點也頗多。但一般認為證明力是指證據證明事件的能力，而證據能力則是指該事物作為證據的資格。所有的證據都具有證明案件事實的作用，但證據不同，其證明作用力的大小也有所不同，即證據證明力的強弱不同。這一點沒有爭議。就本文案例中辯護人提出的兩種不同形式的證據證明力大小，很難用一個明確的標準界分，實質上界分對證明案件事實也沒有意義，因為行賄人交代的行賄額并不能成為確定受賄人受賄額的唯一參考。這就為公訴人指明了方向，庭審中要善于擺脫辯護人無謂的糾纏，通過其他證據補強行賄人的證人證言。

三、證據缺失情形下行賄人證言的補強路徑選擇

受賄案件的庭審中，很少有公訴人通過補強行賄人的證人證言來加強對受賄人犯罪的證明，反倒更多地是通過補強受賄人的口供來證明其犯罪事實。通過證據補強口供的質證策略常見于被告人翻供或者拒不認罪的庭審現場，而通過補強行賄人的證人證言來證明受賄犯罪則見于被告人認罪且未翻供，但對受賄數額存在異議的庭審中。

本文案件的庭審中，被告人認罪，但提出個別行賄人的數額記得不大清楚，似乎并非公訴人舉證的金額。受賄數額關涉到被告人的量刑問題，所以必須查證屬實。該案能夠通過其他證據計算受賄數額的證據只有：（1）行賄人的證人證言；（2）保存在劉某電腦E盤中的采購器械登記表；（3）已被被告人燒殘的記錄小金庫收支的賬本。這三種證據的形式不同，在證明受賄數額中的作用也不相同，但無論什么作用，都必須和被告人的供述結合起來，相互印證，才能確定最終的受賄金額。本案中最能直接證明受賄金額的是賬本，但因其被燒毀而作為書證使用的價值已基本喪失。根據修正后的《刑事訴訟法》第48條的規定，保存在劉某電腦E盤中的采購器械登記表屬于電子數據，這是此次修改刑事訴訟法規定的一種新型的證據形式。這一規定明確了電子證據的法律地位，有利于從立法層面統一司法實踐中的不一致而造成的不規范局面。但是電子證據的安全性、可靠性備受質疑，主要原因是計算機和網絡中的電子數據可能會遭到病毒、黑客的侵襲、誤操作也可能輕易將其毀損、消除，對電子證據可靠性的查證難度也是傳統書證無法比擬的。本文案件的庭審中，辯護人就提出這樣的質疑，甚至于懷疑偵查人員在提取的過程中存在貓膩。面對這一問題，公訴人未作回應，明顯準備不足。建議偵查人員在取證的過程中一定要注意做好見證工作，公訴人在審查起訴階段也要特別注意把握這一形式證據的采集及內容，為庭審實戰做好準備。實際上，本案中被告人劉某在被告人王某被傳喚后，就已經燒毀賬本，也就存在著更改電腦數據的可能性，偵查人員雖然二人共同取證，但沒有邀請見證人，也沒有詳細記錄數據的修改時間等，留下了瑕疵，證明力也明顯減弱，只能作為間接證據使用。

上述能主要證明受賄數額的證據被排除后就剩下行賄人的證人證言了。尤其是在被告人作出受賄金額不確定的供述時，證人證言必然要起到關鍵作用。根據修正后的《刑事訴訟法》第59條的規定，“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理。”這一規定與修正前的《刑事訴訟法》第47條的規定基本一致，主要刪除了原條文規定的與質證并列的訊問以及聽取各方證人證言的規定。小小的修改，卻明顯加強了對證人證言質證的要求。也就是說，針對證人證言存在的疑點，控辯雙方必須提出問題和意見，并答復對方的疑問或者提出反駁意見。即使證人不出庭作證的證人證言，雙方也應當就宣讀的證人證言進行質證。針對本文案件庭審中的辯護人提出的問題，由于受賄人的模糊供述，其他間接證據證明力的受限，必須補強行賄人的證人證言。補強途徑若僅靠質證中的辯駁，很難達到證據確實、充分的證明標準。修正后的《刑事訴訟法》第53條第2款明確了證據確實、充分的條件有三：（1）定罪量刑的事實都有證據證明；（2）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（3）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。三個條件必須同時滿足。本文案件中據以量刑的標準——受賄數額尚不確定，更談不上充分。

在缺少其他間接證據印證的情況下，要補強行賄人的證人證言，最主要最直接的途徑就是讓行賄人出庭作證。

司法審判中，很少有行賄人以證人身份出庭作證的情形，基本上靠宣讀證人證言完成舉證，長期以來證人不出庭作證的難題困擾審判工作。修正后的《刑事訴訟法》第187條第1款明確規定“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。”第188條第1款規定“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”第2款規定“證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執行。”這幾條款明確了證人出庭的范圍、強制出庭作證制度、不出庭作證的法律后果以及出庭作證義務豁免權，填補了我國證人出庭作證制度的空白，對訴訟程序無疑具有重大的價值。但是，受賄案件中的行賄人往往數以十計，本文案件中多達22人，不可能要求每一個行賄人都出庭，必須有一定的篩選。篩選的標準可以參考修正后的《刑事訴訟法》第187條第1款的規定，大體可以概括為兩點：一是公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響；二是人民法院認為證人有必要出庭作證。以前的司法實踐中，往往是公訴人或辯護人提請法庭要求證人出庭作證，法庭經過審查，認為確有必要的，案件延期審理，證人出庭作證的時間確定后再擇期繼續審理，這樣明顯降低了司法效率，違背司法經濟原則。

為了更好地解決上述問題，修正后的《刑事訴訟法》第182條第2款規定“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。”這一規定學者們稱之為“中國式庭前會議制度”，該制度在一定程度上限制了證人出庭由審判人員單獨決斷可能帶來的不公，也很好地解決了重大、疑難案件審理期限過長的問題，節省了司法資源。根據這一制度，受賄案件中的行賄人出庭作證的名單、人數等都是在控辯雙方發表意見的基礎上決定的。同時，控辯雙方還可以交換與審判有關的其他問題，這樣便于防止庭審中辯護人的突然襲擊。

四、行賄人出庭作證后引發的翻證翻供問題應對

證人出庭作證制度作為此次修正的刑事訴訟法的亮點，對推進司法公正具有重要作用。修正后的《刑事訴訟法》第193條第1款規定“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據都應當進行調查、辯論。”該規定改變了長期以來的定罪和量刑問題，即公訴人在庭審中主要從有罪控訴出發，而對于量刑的輕重一般都交給了法官自由裁量。由于對量刑問題的忽視，檢察機關一般不注重收集量刑證據，也不會對量刑做充分的辯論。長期以來便形成了“定罪附帶量刑”的審判模式。該條文的規定，不僅一定程度上可以改觀原來的審判模式，法庭上也能改觀以往處理受賄案以口供為中心的質證特點，重視定罪證據和量刑證據相互印證，為公訴受賄犯罪指明了方向。

作為公訴人，成功公訴，就必須認識到有利的同時也必然有弊。行賄人出庭作證后，翻證的問題可能隨時出現，而行賄人的翻證則可能引起受賄人的翻供，這就要求公訴人必須做好充分的思想準備，當然最主要的還是庭審前的準備工作。

對于翻證的應對，主要靠強化質證程序，運用證據鏈條及時揭穿行賄人，證人到庭作證時，法院也可以通過要求證人宣誓，并告誡做假證的后果來威懾行賄人。

由于受賄案件證據的特殊性，口供和證人證言對定案及量刑具有舉足輕重的作用。因而，一旦行賄人翻證、被告人翻供，往往會給受賄事實的認定帶來很大的困惑。這種困惑主要是原來所作的被告人認罪供述可否采信？這個問題的答案，主要取決于兩個方面的因素，一是原口供是否具有真實性，二是原口供的獲取是否具有合法性。一般而言，對于口供真實性的判斷，主要結合其他證據，看它們能否相互印證，因而實踐中不易發生爭議。受賄案件被告人翻供后，問題最多的是，偵查機關是如何獲取犯罪嫌疑人的口供？有無非法取證的情形？因此，原口供合法性問題，是翻供的受賄案件中必須重點解決的問題。一旦被告人在法庭上翻供，對原供的合法性提出異議時，控方對主張作為定案證據的口供的合法性就負有證明責任，以反駁被告人的主張。從司法實踐上看，對于原口供的合法性，可采用以下兩種證明方法：（1）提供審訊審訊過程中的同步錄音、錄像；（2）啟動偵查證人制度。修正后的《刑事訴訟法》第57條地款規定“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。”此即為偵查證人制度，也稱警察證人制度。是指偵查人員以證人身份出庭，就偵查程序事實向法庭提供證言，并對證言的真實性承擔法律責任的作證制度。

五、行賄人證言的證明力及確定程序

在行賄人數較多的受賄犯罪中，不可能要求全部證人出庭作證，因此就會出現出庭作證的行賄人證言與不出庭作證的行賄人證言兩種情形，行賄人的出庭與否，決定了其證言證明力在確定程序上的差異。

（一）出庭行賄人證言的證明力及確定程序

修正后的《刑事訴訟法》第189條規定“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發問。審判長認為發問的內容與案件無關的時候，應當制止。”根據此條和其他相關條款的規定，控辯雙方對行賄人證言的訊問、質證程序為：（1）公訴人和辯護人對行賄人證言的質證，應經審判長許可。這表明控辯雙方對行賄人證言的質證啟動權由審方和控辯雙方共同行使。審方不允許，控辯雙方無權質證，質證喪失資格；控辯雙方不申請，質證蕩然無存，亦成為不必要。但是這兩種權利的性質不同，審方是程序性的控制權利，控辯雙方表現為程序性行使權利。對行賄人證言的質證程序權由審方控制，有利于審判程序運作有條不紊，從而也避免審判程序處于無序狀態。這兩種權利運作時，控制權應公正、均衡，不得由程序控制權妨礙控辯雙方程序性行使權的充分行使。（2）控辯雙方對行賄人證言發問程序。控辯雙方對行賄人證言的發問程序一般應從控方開始。公訴人向證人發問，應針對行賄人陳述的關鍵性問題或者陳述不清與案情聯系緊密的問題進行，發問應緊扣證人予以證明的問題，保證行賄人證言證明的事項清楚、明了，使之深信無疑，有較強的說明力，然后由辯方進行發問。被告人、辯護人的發問應對證人陳述與事實、自然現象、情理相矛盾或者陳述模糊，甚至似是而非的地方進行，最大程序地揭露虛假，從中發現真實，并使之影響審方。

控辯雙方通過行使程序訴權，訊問行賄人，用行賄人回答的范圍約束審方，推動程序向深化發展，并使審方從清楚、準確明了的行賄人證言中找出與案件事實的聯系，確定行賄人證言的證明力。

（二）不出庭行賄人證言的證明力及確定程序

根據修正后的《刑事訴訟法》第59條的規定，“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據。”也就是說在法庭外或庭審前訊問記錄、書面意見和沒有經法庭質證的證言不具有認定案情事實的證明力。刑事訴訟法規定的證人證言必須在法庭上質證屬于義務性規范，沒有例外。但是，客觀上確實有一些重要證人在開庭期內遇特殊情況無法出庭，如生病住院，正在從事無法脫手的工作或其他原因不能親自到庭作證等等。立法者對此種情況又作了相對變通規定。修正后的《刑事訴訟法》第190條規定“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見。”這一變通規定雖然與第59條義務性規定存有矛盾，影響條款之間的邏輯性，但確有合理之處。如果對未到庭證人證言，控辯雙方無任何爭辯，均予認可或者其他證據也能印證，僅以未進行質證程序，排除作為定案根據范圍，實踐中難以行得通。但是，對于未經質證存有重大疑問或者雙方存有爭議的證據，不能作為定案依據。

根據修正后的《刑事訴訟法》第190條規定，對未到庭的行賄人證言采取控、辯雙方當庭宣讀，審方應聽取公訴人和辯護人意見。這種審查證人證言的程序不具有質證的內涵，筆者把這種程序稱為證人證言的質疑程序。因為公訴人和辯護人對證人證言的意見，其他人沒有資格作出解釋、說明，既使提供證人方能夠作出相應的答復，其答復不屬于證人證言的范圍，不具有證人回答的證明力。因此，對未到庭的行賄人證言審查程序屬于質疑程序，不是質證程序。

對未到庭的行賄人證言質疑應采用以下程序：（1）對于未到庭的行賄人證言，應由提供證言的一方，當庭宣讀。宣讀行賄人證言應當全面，不能只宣讀摘要和片斷，確保證言的完整性。（2）允許其他訴訟參與人對當庭宣讀的行賄人證言進行質疑。不管哪一方均享有對行賄人證言進行質疑的權利，如果能夠提出該證言部分失實或全部失真，且有足夠的理由和事實證明，審方應當予以采納；應允許控辯雙方通過各種證據予以證明其真實性，但證明過程不得對行賄人證言內容作詮釋、補充。（3）不允許宣讀行賄人證言一方代替證人與質疑的一方進行辯論，更不允許控、辯、審三方對證言進行補充。對未到庭的行賄人證言，控辯雙方存有疑問，影響到案件認定的，審方可當庭予以否定。不得通過宣布休庭手段，進行調查。

上述論證表明，不出庭行賄人證言的質疑程序，一定程度上有排除行賄人證言證明力的可能。因此，公訴人在審查起訴階段就必須把好全案證據關，開庭前利用庭前會議和辯護人、審判人員進行溝通，才能避免法庭上沒有必要的爭論，順利完成公訴任務。