論不作為犯罪之構成

本文案例啟示：司機搭栽受傷的人乘車。并在肇事者中途逃跑的情況下將傷者棄

置路邊，致其死亡的，由于在此期間排除了傷者被他人救助的可能性，因此構成法律上

的先行行為，產生救助義務。同時，這種棄置行為之本質，可以等同于遺棄罪中的“遺

棄”行為，應以遺棄罪來追究司機的刑事責任。

[基本案情]2009年11月20日晚12時許，出租

車駕駛員張某駕駛出租車至某市謝家村村口時，遇一

中年男子王某揚招，張某即停車。王某將一大出血并已

昏迷的老人搬上出租車后座，并告訴張某是自己撞傷

了老人，要張某驅車前往市中心醫院。當車行至市郊偏

僻處，王某要求張某停車，自己要方便一下。張某停車

后，王某下車逃逸。張某見情況不妙，便趁夜深無人之

機，便將重傷老人棄置路邊后駕車離去。次日，途經群

眾發現老人尸體并報案。經法醫鑒定，該老人因失血過

多導致休克而死亡。

一、分歧意見

對于這個案例，學界有兩種截然對立的觀點，即構成

不作為的故意殺人罪與不構成犯罪。其各自的理由如下：

(一)構成故意殺人罪之理由

不作為犯罪的本質條件是負有作為義務以及具有

作為的能力。在認為司機的行為構成故意殺人罪的學

者看來，這二者都是滿足的。

首先，司機張某負有救助老人的義務。認為司機張

某的行為構成故意殺人罪的學者，在張某具有作為義

務這一點上是一致的，但對于其義務之具體來源存在

分歧，主要有以下兩種觀點：

1.作為義務來源于合同行為。司機張某與老人之

間是一個承運合同的關系，《合同法》第301條規定，承

運人在運輸過程中，應當盡力救助患有疾病、分娩、遇

險的旅客。因此，張某作為承運人，從老人上車的一刻

開始，救助老人就成為其法律上必須承擔的義務。

2.作為義務來源于先行行為。張某將受傷的老人載

上車，使老人出于其所駕駛的車輛的空間范圍之內，這一

先行行為，無論其出于何種考慮，都已經與老人的生命安

危之間建立了聯系，因而就具有了救助老人的義務。

其次，司機張某具有救助老人的能力。法律不會強

求不能履行義務的人去履行義務。但本案中，張某完全

可以將老人送往醫院，也可以撥打llO求助或者呼叫

出租車調度中心，這些方式都可能使老人免于死亡，也

都沒有超出司機的能力范圍。

所以，司機張某有救助的義務，也有救助的能力，

卻沒有實施救助，放任老人死亡結果的發生，并最終導

致其死亡，構成不作為的故意殺人罪。

(二)不構成犯罪的理由

首先，司機張某不具有救助老人的義務。

1.張某并不因合同行為負有救助的義務。這里又

分兩種情況，一是王某帶著受傷老人上車后，司機張某

出于救死扶傷的品格，沒有打計程表，他純粹是為了見

義勇為，這時他與受傷老人之間根本就不存在所謂的

合同關系，因合同行為而產生的義務也就無從談起了。

二是司機張某出于小市民的考慮打了表，那么他與王

某以及受傷老人之間就成立了一個運輸合同，王某半

途下車，終止了合同的旅行，置老人安危于不顧，此時

合同已經終止，司機張某并沒有繼續履行的義務。況且

《出租車運營管理條例》中規定的出租車駕駛員的義務

有很多，譬如不能亂收費的義務、不能兜遠路的義務

等，但并沒有規定遇到受傷的人一定要見義勇為、車上

乘客受傷一定要送到醫院。雖然《合同法》第301條規

定，承運人在運輸過程中，應當盡力救助患有疾病、分

娩、遇險的旅客。但這限于旅客是在運輸過程中發生疾

病、分娩、遇險等情況，而并不包括旅客上車之前就已

經受傷，對上車前就已受傷的乘客必須實施救助早已

超出了出租車駕駛員應有的義務范圍。

2.張某并無先行行為引起之義務。我國《道路交通安

全法》第70條明文規定，在道路上發生交通事故，造成人

身傷亡的，車輛駕駛人應當立即搶救受傷人員。將老人撞

傷的是王某，王某的撞傷行為才是使之負有救助老人的

義務的先行行為，而非司機張某的行為。救人的義務不能

因為王某中途逃走而發生轉移。張某拉載老人的行為，并

不能導致其負有救助老人的義務。先行行為是一個具有

特定含義的概念，并非所有在危害結果發生之前所實施

的相關行為都是先行行為。司機張某如果將老人送往醫

院，我們可以稱其為救死扶傷、見義勇為，其中止見義勇

為的行為可能是不道德的，但認定其構成犯罪，而且是故

意殺人罪這種極端嚴重的罪名，則難以讓人接受。

其次，不能判定張某一定具有救助的能力。老人在

上車時就已經大出血，即使司機張某繼續將老人送往

醫院，也未必就能保證老人不因失血過多死亡。

二、不作為犯罪的基本法理分析

以上兩種截然對立的觀點，各自都有其理論依據，

但分歧也是很明顯的。筆者認為，要正確認定張某行為

的性質，就必須弄清以下幾個問題——什么是不作為

犯罪、不作為犯罪的義務來源以及作為的能力。

(一)不作為犯罪

不作為是相對于作為而言的。關于不作為概念的

表述方式很多，有的表述成“不作為，就是指行為人負

有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行

的危害行為?！庇械谋硎龀伞安蛔鳛椋切袨槿讼麡O不

履行特定的應盡義務的行為。而理論界通行的表述就

是“應為能為而不為”。不作為犯罪可分為兩類，一是真

正不作為犯罪，即由刑法明文規定的只能由不作為構

成的犯罪，譬如遺棄罪、不解救被拐賣、綁架婦女兒童

罪、丟失槍支不報罪、拒不救援友鄰部隊罪等；二是不

真正不作為犯罪，即行為人以不作為的形式實施的通

常以作為形式實施的犯罪。大部分的作為犯罪都可能

以不作為的形式構成。

不作為之所以能夠成立犯罪，是因為在某些情況

下，不作為與作為具有內在的同質性，二者具有相當的

危害性。對于真正不作為犯，刑法都規定了獨立的罪名

因此在認定時最重要的是判斷構成要件的符合性。而不

真正不作為犯罪，由于沒有獨立的罪名，其在刑法中的

規定，都是以作為形式為模板，這就使得不作為犯罪的

認定顯得格外困難。對于不作為犯罪的認定，一般有其

獨特的判斷方式，即先判斷是否有作為的義務再判斷是

否有作為的能力。但這種判斷方法也存在一定問題，特

別是對不真正不作為犯罪。只判斷是否具有作為的義務

及作為的能力，有時并不能區分所構成的罪名。譬如，有

救助的義務及能力但沒有救助，并不能判斷其到底是構

成不作為的故意殺人罪還是不作為的故意傷害罪還是

遺棄罪等等。所以，在對不真正不作為犯罪進行判斷的

時候，還要重點判斷其與相對應的作為犯罪在行為上的

同質性?！安蛔鳛榈男袨樾灾荒軓纳鐣r值的角度，將不

作為置于社會關系中考察才能予以說明，即其否定性的

價值與“作為”從社會關系的角度來看是等值的。”

(二)不作為的義務來源

一般說來，作為義務有以下幾種來源：法律明文規

定的義務、職務或者業務要求的義務、法律行為(譬如

合同行為、自愿接受行為)引起的義務、先行行為引起

的義務。

法律明文規定的作為義務是不作為犯罪的作為義

務的主要來源之一，是指由其它法律規定并由刑法加

以認可的義務，這里的法律包括法律、法規以及規章制

度等。如果只由其他法律規定，而未被刑法認可，則不

能構成不作為犯罪的作為義務。此外，法律明文規定的

義務還必須是具體的義務。

職務或者業務要求的義務是指一定的主體由于擔

任某項或者從事某種業務而依法被要求履行的一定作

為義務。該類型的作為義務有的規定在法律法規中，也

有的規定在具體行業的相關規章制度中。應當注意的

是，行為人只有在具有職業或者業務身份的情況下，才

具有相關的作為義務。

法律行為引起的義務是指法律行為如合同行為

等，引起一個積極作為的義務。一般情況下合同一方當

事人不履行合同所規定的一定的義務，只產生違約的

法律后果，并不會產生不作為犯罪的作為義務；只有在

合同一方當事人因不履行合同所規定的義務給刑法所

保護的社會關系造成嚴重侵害的情況下，這一作為義

務才能構成不作為犯罪的作為義務。

先行行為作為不作為犯罪的作為義務是由德國刑

法學家斯鳩貝爾首倡的，1884年的德國判例首次確認

了先行行為與法律、契約同樣是作為義務的來源。我

國刑法界的通說認為先行行為只要足以產生某種危

險，就可以成為不作為犯罪的義務來源，而不必要求先

行行為具有違法的性質。

(三)行為與義務的對應

要成立不作為犯罪，必須具有特定的作為義務，但

在違背了特定義務的前提下，構成何罪還需要具體分析。

對于真正不作為犯罪。違背了特定的作為義務就構成相

應的特定罪名。這種情況相對簡單。比較復雜的是那些不

真正不作為的犯罪，單純通過其違反的義務，并不能直接

判定構成何罪。譬如違反了救助義務的行為，由于刑法并

沒有“不救助罪”，所以，單單通過其違反了救助義務這一

點。并不能判斷其具體構成何罪。尤其不能在確定了行為

人違反了義務的前提下，出現何種結果就定何種罪名。

對于不真正不作為犯罪，由于其行為必須與作為

具有同質性，因此，在確定了行為人具有作為義務的前

提下，還要對不作為行為本身的性質進行判斷。真正不

作為行為能夠成立犯罪，是因為刑法設立了特定的罪

名規定其構成犯罪。而不真正不作為行為能夠成立本

應由作為行為構成的犯罪，其實質在于其與作為行為

質的相同性。同樣是違反了救助的義務，如果這種不作

為的性質等同于“殺人”，則成立故意殺人罪；如果等同

于“傷害”，則構成故意傷害罪；如果等同于遺棄，則構

成遺棄罪：如果其嚴重程度根本沒達到刑法調整的范

圍，則不構成犯罪。所以，要判斷不作為行為尤其是不

真正不作為行為是否構成犯罪以及具體構成何種犯

罪，應具體判斷其是否與相應的作為行為具有同質性。

三、結合案例之具體判斷

結合上述法理，本文案例中王某行為的具體性質

可討論如下：

1.張某是否負有作為的義務。不作為的義務來源

有四種，如果王某具有義務，那他的義務來源只可能是

其中的兩種，即法律行為中的合同行為引起的義務或

者先行行為引起的義務。合同義務來源于《合同法》第

301條規定，承運人在運輸過程中。應當盡力救助患有

疾病、分娩、遇險的旅客。但這限于旅客是在運輸過程

中發生疾病、分娩、遇險等情況，而并不包括旅客上車

之前就已經受傷，對上車前就已受傷的乘客必須實施

救助已超出了出租車駕駛員應有的義務范圍。而且，張

某有無打表不能確定，也就不能肯定其行為屬于合同

行為還是助人為樂的行為。更何況，撞人的王某中途逃

走，單方面終止了合同的履行，此時張某是否還有繼續

履行合同的義務也值得商榷。所以，認為張某的義務來

源于合同行為并不恰當。筆者認為，張某的義務應該來

源于先行行為，即將受傷老人拉上車的行為。因為張某

一旦接受了受傷老人，并將其載于自己的出租車上，他

就排他地支配了老人，排除了此期間老人被別人救助

的可能性。張某將受傷昏迷的老人拉上車的先行行為，

導致他具有將老人送去醫院的義務，其沒有將老人送

到醫院，就構成了對作為義務的違反。

2.張某構成何種罪名。如前所述，對不真正不作為

犯罪的認定，必須滿足不作為行為與其所對應的作為

行為具有同質性。本案中，張某的不救助行為是否能夠

等同于故意殺人罪中的“殺”的行為呢?筆者看來，顯然

不能。如果造成老人大出血的人是張某，其故意的不救

助行為等同于“殺”這似乎很能讓人接受，但問題是，撞

傷老人的是王某而不是張某，張某只是放棄救助，實質

上等同于“拋棄”、“遺棄”的行為，而絕對無法等同于

“殺”的行為，所以不能成立不作為的故意殺人罪。正如

日本學者指出：“僅僅為結果的發生提供一個因果契機

而已的行為并不足以構成殺人罪的先行行為作為義務

根據，這種場合只能構成遺棄罪。”張某的行為類似于

遺棄有贍養撫養關系的人而導致其死亡的行為，只不

過贍養撫養義務屬于法律的明文規定的義務，而這里

的救助義務是由于先行行為而引起的義務。同時以遺

棄罪來認定，也避免了定故意殺人罪明顯過重而不認

定為犯罪又明顯放縱的不足，符合國民的法感情。

綜上，張某將老人載于自己的出租車上的行為，排

除了在此期間老人被他人救助的可能性，屬于法律上

所謂的先行行為，因而產生救助老人的義務。張某具有

救助義務卻將老人棄置路邊，屬于對作為義務的違反。

但由于老人之危險狀態并非由張某所造成，所以他的

這種棄置行為之本質，并不能等同于故意殺人罪中

“殺”的行為，不能構成不作為的故意殺人罪。但這種棄

置行為完全可以等同時遺棄罪中的“遺棄”

行為，所以，張某的行為應當構成遺棄罪。

注釋：

[1]劉憲權主編：《刑法學》，上海人民出版社2004

年版，第105頁。

[2]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第二版)，北京

大學出版社、高等教育出版社2006年版，第72頁。

[3]劉志偉主編：《刑法學新動向》，中國人民公安大

學出版社2005年版，第158頁。

[4][日]堀內捷三：《不作為犯論》，青林書院新社

1978年版，第11頁。

[5][日]藤木英雄：《刑法》，弘文堂1978年版，第

201頁。[日]平野龍一：《刑法總論》I，有斐閣1972年

版，第158頁。