論行賄罪構成要件之“不正當利益”

本文案例啟示：行賄罪“不正當利益”的界定問題一直以來存在爭議，不確定利益

說雖然暫時解決了實踐中適用法律的困難，但未能從根源上剖析“不正當利益”在賄

賂行為中的性質。行賄行為本身就具有腐蝕國家工作人員的社會危害性，在刑法上應

作否定性評價，并應受刑罰懲罰，利益的正當與否可以作為量刑考量而不應作為定罪

依據。

我國行賄構成犯罪涉及的罪名包括第164條對非

國家工作人員行賄罪、第389條行賄罪、第391

條對單位行賄罪、第393條單位行賄罪。這四個行賄犯

罪無一例外地都把“為謀求不正當利益”作為構成要

件，顯然單純行賄行為、為謀取正當利益而行賄的行為

都不是犯罪，排除在刑法的規制范圍之外。其中該要件

主要涉及的罪名，就是第389條的行賄罪。如何界定

“不正當利益”成為爭議的焦點。

一、有關“不正當利益”界定的觀點

長期以來，我國理淪界和司法實踐部門對“不正當

利益”的理解不一，主要有以下幾種觀點：

1.手段不正當說。該說主張評判利益正當與否的

著眼點在行為人實現利益的手段，即認為只要采取行

賄手段謀取利益，都可以認定為“不正當利益”。而無需

考慮利益本身是否合法。

2.非法利益說。該說強調認定“不正當利益”的唯

一準則就是法律，認為只有國家明令禁止獲取的利益

才是不正當利益。這種觀點源于1985年“兩高”《關于

當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的

解答(試行)》(以下簡稱《解答》)，其中規定行賄罪的構成

要件之一就是謀取“非法利益”。

3.不確定利益說。認為不正當利益包括兩類：非法

利益和以不正當手段謀取的不確定利益。不確定利益

是指按照法律、法規、政策等規定，符合條件的任何人

采取合法正當的手段都可能獲得，但尚處于不確定狀

態的利益。

4.利益獨立性說。該說認為“不正當利益”的界定

只能從利益本身的性質角度進行考察，“不正當利益”

除了非法利益外，還包括根據國家政策、國務院各部門

規章規定不應當取得的利益。

5.受賄人是否違背職務說。該說認為“不正當利

益”應從受賄人為行賄人謀取利益是否違背職務的要

求加以限定。

上述五種觀點對不正當利益的理解都存在一些弊

端。手段不正當說否定了利益本身的獨立性，使“不正

當利益”失去作為行賄罪構成要件的意義。非法利益說

把行賄的打擊面縮小，不符合社會現實和發展的需要、

利益獨立性說同樣把打擊面縮小，因為國家政策、國務

院各部門規章不可能涵蓋社會生活的方方面面，在一

些未來得及制定法律法規的領域，采利益獨立性說無

疑會放縱犯罪。受賄人是否違背職務說最大的弊端，在

于將行賄的對向犯的行為作為是否構成犯罪的依據，

有客觀歸罪的嫌疑。不確定利益說具有一些較為成熟

的論證，認為“不正當利益”有兩種類型：非法利益和利

用不正當手段謀取的“不確定利益”，后者包括利益的

不確定性和手段的不正當性兩個要件。也是目前的通

說以及實踐中采用的觀點，但是“手段”能否作為利益

正當與否的一個判斷標準，值得商榷。

二、“不正當利益”的相關司法解釋及辨析

“兩高”于1999年3月14日《關于在辦理受賄犯

罪大要案的同時要嚴肅查處行賄犯罪分子的通知》(以

下簡稱《通知》)規定，“謀取不正當利益”是指謀取違反

法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利

益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法

律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或

者方便條件。1999年9月16日最高人民檢察院制發

的《關于人民檢察院直接受理立案標準的規定(試行)》

(以下簡稱《立案標準》)附則部分做出了與兩高《通知》

相同的解釋。2008年11月20日“兩高”《關于辦理商

業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱

《意見》)第九條規定，“謀取不正當利益”，是指行賄人

謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，以及

要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、

規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件。

根據《通知》和《立案標準》，謀取“不正當利益”包

括以下兩種情況：第一種情況謀取違反法律、法規、國

家政策和國務院各部門規章規定的利益，實際上指的

就是非法利益；第二種要求國家工作人員或者有關單

位提供違反法律、法規、國家政策和各部門規章規定的

幫助或者方便條件，實際指最終獲取的利益本身符合

法律、法規、國家政策和國務院各部門規章的規定，但

行賄人要求國家工作人員或者有關單位為其提供利益

的手段卻違反了法律、法規、國家政策和國務院各部門

規章的規定，簡言之，行賄人獲取的利益合法，但受賄

人幫助行賄人獲取利益的手段是違法的。前者是利益

本身非法，后者是謀取利益的手段違法，或稱程序性不

正當利益。

可見，“不正當利益”是指非法利益或者受賄人通

過職務上的違法行為，使行賄人獲取的利益兩種情況。

《通知》和《立案標準》采納了非法利益說和受賄人是否

違背職務說兩種學說。表面上看，該解釋似乎解決了

“不正當利益”的界定問題，卻存在理論上解釋不通。實

踐中操作困難的問題。首先，該司法解釋有可能把受賄

人的行為也納人到行賄罪構成與否的考量中，從而導

致客觀歸罪。譬如行賄人要求國家工作人員或者有關

單位采取違法行為為其謀取利益，如果行賄人所謀取

的利益，國家工作人員或者有關單位采用非法手段和

合法手段都可以為其謀得。此時行賄人是否構成犯罪

取決于受賄人，而不取決于行賄人本身，有客觀歸罪之

嫌。其次，行賄人通過行賄獲取非法利益在實踐中日益

趨少，現實中更常見的是行賄人利用受賄人手中的“自

由裁量權”獲取利益。例如某省高級人民法院民庭庭長

在審理一起合同爭議案過程中，收受原告賄賂，做出終

審判決，同時該判決認定事實清楚、適用法律正確。該

案中，行賄人向主審法官行賄，目的是為了使判決向己

方傾斜，但受賄人的職務行為無需采用非法手段。這種

國家工作人員擁有自由裁量權的情況在政府采購、稅

務、工商、行業管理等各種領域大量存在。

《意見》在一定程度上彌補了《通知》和《立案標準》

的缺陷。一是非法利益范疇的擴大，這里的“法”不局限

于國家政策、國務院各部門規章，謀取違反規章、政策

的利益也屬于不正當利益；二是進一步完善程序性不

正當利益，要求違反規章、政策、行業規范謀取利益的

也納入到不正當利益的范疇。三是規定在招標投標、政

府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財

物以謀取競爭優勢的，也屬于“謀取不正當利益”。招標

投標、政府采購中為謀取競爭優勢而行賄的，利用的便

是國家工作人員的自由裁量權。但如前所述，這種自由

裁量在各種領域大量存在，《意見》限定為商業活動，不

利于打擊其他領域此類行賄行為。

三、如何看待“為謀取不正當利益”要件

無論是對“不正當利益”予以界定的五種學說還是

相關司法解釋，都不能盡善盡美地解決問題。這客觀上

導致了司法認定的困難、實踐中的做法不一、實然與應

然之間存在一定的差距。由此有人提出“為謀取不正當

利益”要件應當予以廢除。“為謀取不正當利益”要件是

否應當刪除的爭論，從某種程度來說，是“什么樣的行

賄行為應當犯罪化”的問題，也是一個刑法應當如何適

應社會發展需要的問題。

目前在反貪部門偵查過程中涉及的行賄案件，主

要有以下幾種類型：

1.A是國家工作人員，B因與A所在的部門有業務

往來，長期保持與A的密切關系，這種密切關系包括吃

飯，洗浴，逢年過節送貴重禮品、購物卡、幾千或者幾萬

元人民幣。B行為的出發點是A有職權，希望A的職

權對自己業務能產生有利或者不阻滯的影響，而沒有

提出具體的要求，或者說謀利事項。

2.A是國家工作人員，B給A送財物，是希望A能

利用其職務便利，為其謀取非法利益，

3.A是國家工作人員，B給A送財物，是希望A能

在自己的職權范圍內給予B特殊待遇，在競爭中排擠

競爭對手，獲取優勢地位，或者希望A濫用職權、違背

職責，為其謀取利益。

4.A是國家工作人員，B給A送財物。是為了促使

A依法行使職權，使B能獲得其應得利益。

上述第4種類型，在我國刑法中是絕對不構成犯罪

的，另外三種類型，第2種構成犯罪沒有爭議。第1和

第3種類型在司法實踐中最為常見，但處理結果不盡

相同。第1種類型，其實屬于單純行賄行為，我國刑法

對單純行賄沒有規制，僅認定為違紀，但司法實踐中對

累計數額較大的往往會作為第3種類型處理。第3種

類型，實踐中采用不確定利益說，作為不正當利益的情

形之一來處理。不確定利益說認為，利益分為非法利

益、合法利益和不確定利益。國家工作人員有自由裁量

權、行賄人有可能獲取的利益為不確定利益，采取行賄

于段獲取不確定利益就是謀取不正當利益。司法實踐

對上述行賄行為的處理方式是否合法合情合理，有待

商榷。

有學者通過比較法的分析，認為我國賄賂犯罪中的

利益要件實際上扮演著德日刑法中職務要件的作用以

反映權錢交易的特征，但問題的關鍵不是利益是否能

得以實現，而是職務或職權與財物形成了對價關系，因

此利益要件替代職務要件是不合理的。筆者對此深表

認同。歐陸法系國家，包括香港、臺灣的刑事立法例中，

均將公職人員的受賄罪分成普通受賄罪(單純受賄罪)

和加重受賄罪(違背職務的受賄罪)，行賄罪也比照受

賄罪，分為普通行賄罪(單純行賄罪)和加重行賄罪(違

背職務的行賄罪)。而我國刑法賄賂罪中國家工作人員

的職務只是要件之一，構成犯罪須滿足利益要件。就行

賄而言，主觀上必須有“不正當利益”的目的。實際上，

賄賂犯罪損害了公務行為的廉潔性、公正性，破壞了人

民群眾對國家工作人員執行公務公正性與正確性的一

種信賴，長此以往，將導致國家威信的喪失，從這個角

度分析。將“利益”作為構成要件是不恰當的。只要是行

賄，就具有腐蝕國家工作人員的社會危害性，謀取利益

的正當與否并不能減輕或者免除這種危害性。實踐中

對第l和第3種類型行賄行為的處理，實際上體現了

司法工作人員、社會大眾對此類行賄行為的否定性態

度。

我國對行賄行為的刑事政策，一直頗受詬病。一是

由于利益要件上的差異，相比對向犯的受賄罪，行賄構

成犯罪的要少得多，賄賂犯罪的打擊重受賄輕行賄；二

是由于行賄罪的處罰相對較輕。許多行賄人最后免于

刑事處罰或者被判處緩刑。這使得行賄成本低、風險

小、利潤高，以至于一些人有事首先想到的就是行賄。

一旦社會形成這種病態思維方式，對整個反腐敗事業

必定形成巨大的阻滯，因此，對“不正當利益”要件須慎

重看待。

第一，通過將行賄行為犯罪化，明確行賄行為侵蝕

了同家工作人員職務活動的廉潔性。上述4類行賄行

為，刑法都應當持否定性評價，作為犯罪處理，具體可

以采取類似歐陸法系國家的立法例，對不同類型的行

賄行為加以區分。有人也許認為，受公職人員刁難、勒

索，為得到正確利益被迫行賄的行賄人是無辜的，因此

而受刑法追究顯然不妥。但事實上對此類行賄行為的

放縱，助長的是公職人員濫用職權、權力尋租的風氣，

破壞的是整個公權力運作的公平公正廉潔秩序，這是

一個定性的問題。

第二，不能簡單刪除“為謀取不正當利益”的要件。

行為有輕重之分，罪責也應有輕重之別。對各類行賄行

為的犯罪化，并非“一刀切”，行賄是否為謀取利益、謀

取什么利益、行賄數額大小等在刑罰上應當有輕重之

差。一方面，這是刑法罪刑相適應原則的要求。另一方

面，是出于刑事政策的考量。對社會危害性較小的行賄

行為，考慮從輕、減輕甚至免除處罰。由于行受賄往往

是“一對一”的場合，主要定罪依據是行賄人、受賄人的

供述，書證、物證較少。偵查機關為突破受賄案件，給予

行賄人一定的“政策”，從刑罰裁量的角度，就是將行賄

人的坦白從寬作為酌定量刑情節，有利于受賄案件的

偵破。

綜上所述，“不正當利益”作為構成要件，界定頗費

周折并導致司法認定困難，同時，行賄行為本身就具有

腐蝕國家工作人員的社會危害性，謀取利益的正當與

否并不能減輕或者免除這種危害性。因此，從行為的本

身進行刑法上的評價，應該認定行賄本身就具有社會

危害性，應受刑罰懲罰，利益的正當與否

可以作為量刑考量而不應作為定罪依據。

注釋：

[1]肖揚：《賄賂犯罪研究》，法律出版社1994年版，

第271頁。

[2]于志剛、鞠佳佳：《賄賂犯罪中“不正當利益”的

界定”》，栽《人民檢察》2008年第17期。

[3]趙秉志：《商業賄賂犯罪中‘謀取不正當利益’的

認定與修改》，載《人民檢察》2006年第7期。

[3]陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社

1997年版，第640頁。

[5]于志剛：《賄賂犯罪中的‘謀取’新解——基于

‘不確定利益’理論的分析》，載《法商研究》2009年第2

期。

[6]朱孝清：《斡旋受賄的幾個問題》，載《法學研究》

2005年第3期。

[7]徐啟明、李衛國：《論賄賂犯罪中的利益要件》，

載《甘肅政法學院學報》2010年第4期。