案件鏈接

2011年11月，山東濰坊順通醫藥有限公司和

華新醫藥貿易有限公司非法控制抗高血壓藥復方利

血平原料藥，哄抬價格、牟取暴利，國家發改委價格

監督檢查與反壟斷局對其作出沒收其非法所得和罰

款逾700萬元的處罰。

2011年11月，國家發改委價格監督檢查與

反壟斷局針對中國電信、中國聯通在寬帶接入及網

間結算領域，是否利用自身具有的市場支配地位阻

礙影響其他經營者進入市場等行為，展開具體調

查。

12月2日，中國電信、中國聯通在官網同時發出

聲明稱。已向國家發改委反壟斷局提交“中止反壟斷

調查”的申請，并承認企業在互聯互通及價格上存在

不合理行為，同時承諾整改提速降費。中國電信和聯

通聲明，將下調寬帶資費水平。中國電信稱，五年內

公眾用戶上網單位帶寬價格下降35％左右。中國聯

通則表示，該公司將進一步下調公眾用戶上網單位

帶寬資費水平，并立即著手實施。

12月13日，針對中國電信和中國聯通提交的整

改措施，發改委反壟斷局在進行了評估后認為，相關

整改措施過于粗略，兩家公司的整改方案未承諾整

改何時完成，對降低資費標準也未給出具體說明，因

此要求中國電信和中國聯通提交更為具體的整改方

案。

一、國外的做法

一般認為，美國的反壟斷立法最為完善。能夠提起反壟

斷公益訴訟的主體也最多。在美國，檢察官能夠提起反壟斷

的公益訴訟。按照《美國法典》第28編第547條規定，檢察

官在民事案件中涉及聯邦利益的案件、稅收案件、因聯邦政

府征用土地而引起的民事訴訟案件、有關利用欺詐手段獲

取撫恤金養老金的案件、有關政府確認土地所有權的民事

訴訟案件、對所有違反反托拉斯法(即反壟斷法)而引起爭

議的案件和涉及國民銀行法的糾紛等7種民事案件的訴訟

中，有權參加訴訟，其中包括檢察官有權對所有因違反反托

拉斯法而引起的爭議提起訴訟。在這些案件的訴訟中，檢察

官可以作為原告，也可以作為被告，對判決不服可以上訴。

其他各國，雖然在法律上較少直接規定檢察機關針對

壟斷行為的訴訟權利，但對于涉及公共利益的案件，檢察機

關有權提起訴訟則是一個普遍的做法。因為壟斷問題涉及

公共利益，因此具有維護公共利益職責的檢察機關。介入壟

斷案件的基礎是具備的。這里舉幾個例子看看：如法國訴訟

理論認為，檢察官是國家利益的代表，是社會公共利益的代

表。凡是涉及到國家利益、社會公共利益，涉及到公民的重

大利益的民事活動，檢察官參與其中，就可以充分地發揮維

護國家利益、社會利益、公共利益以及特定的、需要國家提

供特別保護的公民利益的作用?！斗▏旅袷略V訟法典》第

13編“檢察院”中第422條、423條作出原則性規定：“在法

律有特別規定之情形，檢察院依職權進行訴訟?！?、“除法律

有特圳規定之情形外，在事實妨害公共秩序時，檢察院得為

維護公共秩序，進行訴訟。”德國民事訴訟法經1976年的修

改后，雖然劉檢察機關參與民事訴訟的職權范圍有所減少，

但是仍保留德同檢察官有權代表國家對涉及國家和社會公

眾利益的重大民事案件提起民事訴訟的規定?！抖砹_斯聯邦

民事訴訟法典》第45條規定：檢察長有權請求法院維護公

民、不確定范圍的人的權利、自由和合法利益或者維護俄羅

斯聯邦、俄羅斯聯邦各主體、地方自治組織的利益。維護公

民權利、自由和合法利益請求僅在公民由于健康狀況、年

齡、無行為能力和其他正當原因不能親自向法院提出請求

時才能由檢察長提出。”

二、檢察機關提起公益訴訟的地位

從我國檢察機關的歷史來看，也曾把維護公共利益作

為民事檢察的重要職責。如1949年12月頒發的《中央人民

政府最高人民檢察署試行組織條例》第3條規定：“最高人

民檢察署受中央人民政府委員會之直轄，直接行使并領導

下級檢察署行使下列職權，對于全國社會與勞動人

民利益有關之民事案件及一切行政訴訟，均得代表國家公

益參與之?！钡?0條規定最高人民檢察署各處“職掌”，其中

第3處的職掌之一是“關于全國社會與勞動人民利益有關

之民事案件參與事項?！?951年《中央人民政府最高人民檢

察署暫行組織條例》第3條規定：“最高人民檢察署受中央

人民政府之直轄，直接行使并領導下級檢察署行使下列職

權：(六)代表國家公益參與有關全國社會和勞動人民

利益之重要民事案件及行政訴訟?！?954年9月21日，第一

屆全國人民代表大會第一次會議通過的《中華人民共和國

人民檢察院組織法》第4條關于人民檢察院職權的規定：對

于人民法院的審判活動是否合法，實行監督；對于有關國家

和人民利益的重要民事案件有權提起訴訟或者參加訴訟。

當前，理論和實務界仍然認為我國檢察機關開展民事

檢察的一個重要職責是維護社會公共利益，這個職責和反

壟斷法的價值目標是契合的?！斗磯艛喾ā返?條明確規定，

制定本法的目的是：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場

公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共

利益，促進社會主義市場經濟健康發展?！彼?，我國檢察機

關提起反壟斷訴訟，是具備實體上的法律基礎的。

檢察機關應以原告的身份來提起反壟斷的民事公益訴

訟，把檢察機關視作原告，直接和我國民事訴訟法奉行的現

行訴權理論發生一定的沖突。我國民事訴訟法律遵循的是

傳統訴權理論，這種傳統的訴權理論是與較低的商品經濟

發展水平相適應的。隨著民事實體法調整范圍的不斷擴大，

以及民事權利被濫用與國家、社會公共利益之間的沖突日

益凸現的現實，民事訴權的主體不再限于實體權利的享有

者。檢察機關可以按照程序當事人理論和訴訟信托理淪成

為適格的當事人。檢察機關作為程序意義上的原告，應當享

有相應的程序上的權利，但其不享有實體上的權利，也不承

擔實體上的義務。因此，對檢察機關如何提起反壟斷民事公

益訴訟，訴訟法應進行必要的改革，進行專門的制度設計，

三、檢察機關提起反壟斷訴訟的程序

檢察機關提起反壟斷訴訟的程序從流程上主要劃分為

四個階段：立案、調查取證、起訴和出庭。除了這四個主要的

階段之外，還有一些附帶的階段如準備階段、執行階段等。

對立案標準的把握都應考慮一些基本的原則：比如符

合法律規定的可訴條件，壟斷行為有重大影響，民事法律關

系明確，還要考慮訴訟成本等。

調查取證是一個依法定程序進行的專門收集和保全證

據的過程。檢察機關可以使用的調查手段包括：詢問當事

人、證人，搜集書證、物證和有關證據，進行鑒定、勘驗等。檢

察機關通過這些調查手段搜集證據，并對所取得的證據進

行審查核實。此過程是案件可否起訴和勝訴的關鍵，要明確

重點找準方向，把握調查取證的主動權。

審查起訴和起訴，是檢察機關開展反壟斷公益訴訟的

極為重要的階段。審查起訴包含程序性審查和實體性審查。

程序性審查是對案件從立案到調查終結經歷的程序是否合

法、正確進行的審查，要確認訴訟參與人的主體是否適格，

收集證據的過程是否合法，案件中所涉及證據保全是否合

法，有關查封、扣押的財物是否隨案移送等。實體審查主要

是確認證據是否達到證明標準的程度。審查結束后應制作

審查意見書。對應提起訴訟的，可依職權制作起訴書向法院

提起訴訟。起訴書要根據案件的具體情況，準確、有針對性

地將起訴依據的有關法律規定寫明。

根據他國的經驗和檢察機關公益訴訟的性質，我國榆

察機關提起反壟斷公益訴訟，以不繳納訴訟費為宜。如果規

定檢察機關繳納訴訟費，也應當由財政支付。檢察機關以原

告身份提起公益訴訟，應當履行出庭義務。在庭審過程中，

檢察人員不僅要證明案件的事實，還要嗣繞訴求進行辯論，

說明追究被告行為違法的事實依據、法律依據和程序依據，

依法發表起訴意見。在法庭調查中，檢察人員向法院提交證

據必須經過法庭質證與認證程序，由合議庭決定是否采納，

不能作為當然的認定事實的依據。在法庭辯論中，檢察人員

要與被告方圍繞事實認定、法律適用以及審判程序等問題

展開辯論。檢察機關必須遵守法庭秩序，服從審判長的指

揮，不能在庭審過程中對審判機關的正?；顒雍捅桓娴暮?/p>

法訴訟權利予以壓制和剝奪。

在公益訴訟案件的審理問題上。對于民事公益公訴是

否適用調解存在不同的認識。一般的民事訴訟，人民法院在

不違反公序良俗的前提下，主持當事人協商處分訴訟權利

和實體權利了結案件，體現了民事領域意思自治的原則，也

符合構建社會主義和諧社會的內在精神。但民事公益公訴

的日的在于保護國家利益和社會公共利益，檢察機關只是

純粹程序意義上的原告方，本身不存在和案件有關的實體

性權利，因此也就不存在參與調解的可能。但是經檢察機關

同意，法院可以主持實體權利人和被告人進行調解，并以此

方式結案。

因壟斷行為侵害他人而產生的侵權責任，我國《反壟斷

法》僅于第50條規定，“經營者實施壟斷行為。給他人造成

損失的，依法承擔民事責任。”然而，這一規定流于原則，責

任要件和法律效果難謂明確，有必要在明確責任性質的基

礎上認真進行解釋。

一、壟斷侵權責任的性質及歸責原則

從壟斷侵權歸責的角度看，《反壟斷法》與《侵權責任法》

具有何種關系?答案取決于立法者是否采取行政前置模式來

認定壟斷行為。如果采取行政前置模式，即必須先經過行政

程序認定壟斷行為再進行歸責，則《反壟斷法》與《侵權責任

法》之間構成法條競合關系：其中，《反壟斷法》是特別法、《侵

權責任法》是一般法，《反壟斷法》將排斥適用《侵權責任法》。

相反，如果不采行政前置原則，《反壟斷法》和《侵權責任法》

都會平等地成為壟斷侵權受害人的請求權基礎，受害人享有

選擇權。我國《反壟斷法》草案曾規定行政前置模式但終未被

采納，故壟斷侵權責任照樣可以《侵權責任法》為請求權基

礎。由于《反壟斷法》立法目的在于規制競爭行為，采取較大

篇幅規定了壟斷行為的類型。而缺乏對民事責任的詳細規

定。《反壟斷法》第50條所謂的“依法承擔民事責任”，其中的

“依法”除了依據反壟斷法外，還主要指依據侵權法。其中關

于違法類型的認定主要適用《反壟斷法》，關于責任效果等主

要適用《侵權責任法》。例如，關于壟斷民事責任、行政責任、

刑事責任的關系，應適用《侵權責任法》第4條的規定，如果

侵權人的財產足以承擔行政責任或者刑事責任、侵權責任

的，則民事上承擔了損害賠償責任的，刑事罰金和行政罰款

不應當減免；如果侵權人的財產不足以同時承擔行政責任或

者刑事責任、侵權責任的，經營者應當先承擔民事責任。

明確壟斷侵權責任的法律性質，有利于辨明其歸責原

則。有學者對《反壟斷法》第50條進行文義解釋，認為法條

未明確規定過錯為壟斷侵權責任的構成要件，壟斷侵權責

任是無過錯責任。只要“經營者實施壟斷行為，給他人造成

損失的”，不管其主觀上是否有過錯，都應“承擔民事責任”

而有的學者基于壟斷行為人的專業性和認定壟斷行為的合

理性標準，認為應采納過錯推定責任。我們認為，不同類型

的壟斷侵權民事責任應采取不同的歸責原則，按照《侵權責

任法》第15條，壟斷侵權民事責任可分為兩大類：一是停止

侵害、排除妨礙、消除危險等禁令式責任、二是損害賠償責

任。其中禁令式責任應屬于無過錯責任，這既符合了我國民

法傳統也符合比較法之慣例。損害賠償責任原則上屬于過

錯責任，因為侵權法對無過錯責任堅持法定原則，無法律的

特別規定不能設定無過錯責任。所謂法律的特別規定，如果

嚴格按照本義，法條上須明確規定“不論行為人有無過錯，

都應承擔責任”的字樣：但現實立法多不采納這－明文以求

立法上的簡明。然而，不能由此得出凡是法條上沒有過錯字

樣者就是無過錯責任的結論，否則將導致無過錯責任的濫

用、動搖過錯責任的基礎性地位。于此情形下，能否成立無

過錯責任?解釋上還應依據立法體系、目的等因素進一步認

定。在體系上，我國《反壟斷法》上的三種主要的壟斷行為

(壟斷協議；經營者濫用市場支配地位：具有或者可能具有

排除、限制競爭效果的經營者集中)都要求行為人主觀上有

過錯甚至故意。此時采納無過錯責任原則不僅不會降低受

害人舉證責任，反而會形成體系矛盾。于立法目的上，壟斷

行為多可按照“濫用權利”對待，而濫用權利可構成過錯甚

至故意侵權責任而不是無過錯責任。

二、壟斷侵權責任之構成

(一)損害

壟斷侵權中的損害主要是財產損害而不是人身損害，

常見者為利潤損失、經營機會之剝奪等純粹經濟上損失、此

類損害具有高度不確定性、抽象性，受害人往往難以證明損

害之發生或范同。如果法院以此為由駁回起訴，則受害人的

利益將無從保障。為此，比較法上多依據蓋然性估算損害或

依據經驗法則對損害進行推定。

若任何損害都具有可補救性，壟斷侵權之訴將不勝其

煩。為此，法律限定只有遭受特定損害者才具有訴訟資格。美

國法上的“反托拉斯損害”制度要求只有“反托拉斯法所欲避

免，且由被告之不法行為所衍生之損害”才是可以訴求之損

害。我國臺灣法上認為，僅直接受害人享有損害賠償請求權，

而為確定直接受害人則需要結合法規目的進行判斷，如果立

法目的僅僅是維護市場競爭秩序，而不涉及個人權益保護，

則受害人不屬于直接受害人，所遭受的損害不具有可訴性。

消費者能否成為直接受害人?對此，《反壟斷法(征求意見

稿)》第49條予以明確承認，其規定“經營者、消費者的合法

權益受到壟斷行為損害的，可以向人民法院提起訴訟?！弊罱K

通過的《反壟斷法》第50條則采取模糊方法進行處理，其規

定“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事

責任?！庇捎凇斗磯艛喾ā返哪康牟粌H保護競爭秩序也保護個

人利益，因此解釋上仍應承認消費者可成為直接受害人。

(二)行為的違法性

我國《反壟斷法》上壟斷違法的認定方式可分為兩種：

一是經形式判斷當然推定的違法。例如，具有競爭關系的經

營者達成“固定或者變更商品價格”的壟斷協議本身具有當

然的違法性，除非經營者可以舉證證明存在《反壟斷法》第

15條規定的免責事由；再如，“一個經營者在相關市場的市

場份額達到二分之一的”可推定經營者具有市場支配地位，

如果該經營者“以不公平的高價銷售商品或者以不公平的

低價購買商品”則可構成濫用市場支配地位。二是經過實質

判斷認定的違法。例如，如果無法直接按照《反壟斷法》第

19條的規定推定“市場支配地位”的，為判斷經營者“以低于

成本的價格銷售商品”是否構成壟斷行為，就需要首先按照

第18條的規定，綜合下列因素判斷經營者是否具有市場支

配地位：該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的

競爭狀況：該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的

能力；該經營者的財力和技術條件；其他經營者對該經營者

在交易上的依賴程度：其他經營者進人相關市場的難易程

度等。如果該經營者具有市場支配地位。接下來還要判斷

“以低于成本的價格銷售商品”是否具有正當理由：如無正

當理由就構成壟斷，而何謂正當理由還依賴實質判斷。

(三)因果關系

損害與壟斷行為存在因果關系是損害賠償責任構成的

必要要件。壟斷侵權中因果關系難以由原告舉證完成：其

一，原告遭受的損害往往表現為利益喪失或機會損失等，此

類損害的不確定性直接導致因果關系的不確定性。其二。市

場要素的普遍聯系性和風險的多樣性致使引發損害原因的

多樣性。于此情形下，反壟斷行政調查機構利用專業優勢和

職權便利在認定因果關系方面具有明顯的優勢，他們的認

定一般很難被推翻。常用的判斷因果關系的標準(例如條件

說、相當因果關系說)往往失靈，通說主張采納法規目的說，

依《反壟斷法》的立法目的進行法律解釋以確定受害人的損

害和壟斷行為之間是否存在因果關系。

法律的確定性有利于人們形成穩定預期，從而理性的

選擇和決定自己的行為。與其他法律相比，我國《反壟斷法》

的許多規定具有不確定性。不少專家學者提出修改建議，希

望減少反壟斷法的不確定性。但筆者認為，不確定性固然會

影響人們的穩定預期，但也并非全無可取之處，對此有必要

作深入的、理性的探討。

首先，關于壟斷行為的判斷標準問題。我國《反壟斷法》

第1條規定，“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競

爭，提高經濟運行效率。維護消費者利益和社會公共利益，

促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法?！睆倪@一規定

來看，妨礙市場公平競爭或者降低經濟運行效率的行為即

屬于壟斷，但這兩個標準之間可能存在沖突。從經濟學角度

看，要實現社會效益的最大化，就要促進公平競爭與提高效

率。這具體表現為兩種觀點：一是認為市場上應維持一定數

量的企業，這樣的市場結構才能保持充分的競爭性，從而促

進效率的提高；二是主張效率是市場的終極目的，可以通過

效率來直接衡量一個疑似壟斷的經濟行為是否應當制止。

從美國反壟斷法歷史發展看，市場結構觀點是促成反壟斷

法產生的重要力量，效率觀點則是新興理論。根據效率觀

點，競爭是中間目的，效率是終極目的。即使相關市場企業

數量少，只有少數幾個大企業，并不必然意味會降低經濟效

率。一定程度地保持規模經濟有助于提高效率、技術進步和

合理配置資源。根據我國《反壟斷法》第15條的規定，實施

了協議限制競爭的經營者如果能證明其行為增進了經濟效

率。并能使消費者分享由此產生的利益，就可以不受限制。

但如何才能證明呢?顯然這不是一個簡單的法律問題，需要

針對具體情況綜合考慮各種因素，才能做出判斷。因此，哪

些疑似壟斷的經濟行為可以適用《反壟斷法》第15條的規

定。不被作為壟斷行為，其判斷標準很不明確。壟斷對經濟

的消極后果包括產量受限、管理松懈、不關心科研及尋租

等，但準確量化整個社會由壟斷者限制產量所造成的境況

惡化是困難的：在缺乏競爭的情況下，要判斷工作效率是困

難的：量化壟斷者維持現狀和坐收壟斷利潤而不主動地推

動技術進步的消極影響也是很困難的。

其次，關于壟斷行為的相關概念問題。壟斷行為涉及的

有些概念含義不清，比如“相關市場”、“市場支配地位”、“成

本”等。第一，“相關市場”是反壟斷法中的一個關鍵詞，采取

什么方法劃定市場，市場范圍界定的大小，如何確定相關市

場等，往往在某種程度上決定著壟斷是否成立。它涉及到對

橫向限制競爭范圍、市場支配地位、相關市場競爭影響的確

定。直接關系反壟斷案件的結果。具體地判斷相關市場需要

考慮地區范圍、產品種類、產品間的替代性等問題。比如，對

于一家飲料制造商來說，它可能既生產礦泉水，又生產純凈

水、碳酸飲料和果汁等，說該企業具有“市場支配地位”的市

場是多大的范圍?如果將純凈水作為一個單獨的市場，該制

造商可能占有很大市場份額，如果礦泉水、純凈水作為一個

市場，其可能僅占有微小的份額。美國“布朗鞋公司案”就是

“相關市場”劃分的典型案例，布朗鞋公司生產和零售男鞋、

女鞋和童鞋三種產品，占全國鞋產量4％，該公司想要收購

一個僅占有0.5％產量、占約2％零售市場份額(兩者合并后

占零售市場的2.3％)(男鞋、女鞋和童鞋分別為1.5％、1.6％

和2％)的企業，最終因未能通過司法部合并集中的調查而

沒有收購。在具體案件中要準確判定哪些產品之間有競爭，

并不容易。第二，“市場支配地位”的確定不僅受“相關市場”

不確定性因素的影響，還受到市場分散程度、產品銷售范圍

等岡素的影響，這顯然是個復雜而難以確定的概念。尤其是

在一個大國中，各地市場非常分散，產品銷售范圍非常廣

泛，按照什么標準來確定是否構成市場支配地位，是一個很

難的問題。第三，“成本”也是一個不確定性的概念。根據我

國《反壟斷法》第17條的規定，“濫用市場支配地位的行為”

的情形之一為“沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商

品”。如何確定商品的成本是很困難的，產品總成本包括不

變成本和可變成本，還有短期成本與長期成本、平均成本與

邊際成本，應該用哪個作為成本呢?以不同的成本標準對是

否構成濫用市場支配地位進行判斷，最終的結論可能完全

不同。

再次，關于壟斷行為的民事責任問題。反壟斷法中的民

事責任，是經營者違反反壟斷法規定，損害他人合法權益所

應承擔的民事法律后果。對此，我國《反壟斷法》第50條作

了規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的。依法承

擔民事責任”。從反壟斷法關于民事責任的這一規定來看，

沒有采用美國、土耳其、烏克蘭及我國臺灣地區的懲罰性賠

償制度，而是采用一般的補償性賠償制度，但規定的過于簡

單，司法實踐中難以準確適用。壟斷者應承擔民事責任的范

圍取決于其給他人造成損失的大小。壟斷行為給他人造成

的損失可能表現為多種類型，比如，一個固定價格的卡特爾

行為可能造成如下損害：直接向違法者以高價購買相關產

品者，因此多支付的價格；前述直接購買者的客戶，因前者

的轉嫁行為多支付的價格：若非卡特爾成員跟隨卡特爾提

價時，其客戶因此多支付的價格：原本愿意以競爭價格購買

產品者，因價格提高而放棄購買或轉向其他次偏愛的產品；

卡特爾參與者的上游供應商，可能因相關產品投入品的銷

售量減少而遭受損失；相關產品的互補品供應商也會因供

應量減少而遭受損失。如果對所有上述類型的損失都給予

賠償，可能導致賠償范圍蔓無邊際，經營者稍有不法行為就

可能引起無盡的責任。因此，司法實踐對于民事賠償責任肯

定要有一個限定的范圍，但如何限定目前并無明確規定：民

事責任自然也就呈現出很大的不確定性。

理論上看不確定性主要源自三個方面：第一，隨機自然

狀態及偏好變化的不可預測。第二，信息不對稱，即某個或

某些行為主體比其他行為主體對某一情勢有更多的了解。

第三，道德風險與不負責任。對特定主體而言，不確定性既

可能產生有益效果，也可能產生可能產生不利影響。《反壟

斷法》的不確定性是一把雙刃劍，在提供政策和執法彈性的

同時，也可能增加執法的難度、導致腐敗尋租、政策混亂等

問題。考慮到規則的確定性和透明度，以形成相對穩定的法

律預期，引導人們的理性行為，有必要在一定程度上降低

《反壟斷法》的不確定性。概而言之，《反壟斷法》應當實現確

定性與不確定性的平衡，以保持反壟斷法的合理彈性限度。

第一，完善壟斷行為的判斷程序。程序不僅僅是一個步

驟或者流程，實際上程序規范當中會包含許多實體性的內

容，如主體、時限、行為、標準等要素都要在程序當中被規

范。對反壟斷法的許多規定，可以通過明確和健全程序規范

來降低其不確定性。具體來說，主要可以從以下兩個方面著

手：一是增加透明度。如《反壟斷法》第44條規定，“反壟斷

執法機構對涉嫌壟斷行為調查核實后，認為構成壟斷行為

的，應當依法作出處理決定。并可以向社會公布”。應將“可

以”公布改為“必須”公布。一方面，反壟斷的案子往往都是

涉及社會上許多企業和消費者切身利益的問題，他們對此

有知情權；另一方面，反壟斷法標準的模糊性是法律本身的

復雜性帶來的不可避免的問題，在執行標準彈性較大的情

況下，如果再沒有透明的、公開的執行過程，那就無疑給尋

租留下了太大的空間。相反。透明的執法過程和依據具有良

好的標桿作用，公開展示的案例可以給企業明確的信息，增

加可預見性，讓它們更好地約束自己的行為。執法機構向公

眾公開對反壟斷案件的調查情況、處理結果與理由，報告每

年的工作。這些措施有助于降低反壟斷法的不確定性。二是

增加申辯程序。反壟斷調查應有充分的辯論程序，在作出處

理決定前給予被調查者申辯的機會。以減少錯誤判斷發生

的概率。反壟斷執法中涉及到許多經濟分析理論，這些理論

是否能對實際情況作出準確的判定。直接關系執法效果，因

此，應當給予經營者在適用規則和事實認定方面提出異議

的權利。

第二，細化《反壟斷法》的執法規定。反壟斷法的執行需

要具體的配套規定，類似美國反壟斷法的“執法指南”。反壟

斷法的規定比較原則，真正的執法依據是配套規定或執法

指南，以解釋執法標準及關鍵概念的具體含義，從而在一定

程度上降低反壟斷法的不確定性。比如，借鑒國外經驗，確

定“相關市場”的分析框架。美國最高法院在Brown Shoe一

案中提出了判斷產品相關市場的系列標準：這些產品涉及

到一個行業或一個公眾應當承認的特定經濟部門：它們具

有相同的性質和用途：這些產品在生產中使用特定的和相

同的生產設備；它們為同一類客戶所使用；它們由同一類賣

主進行銷售；銷售價格是統一的：銷售者之間對這些產品在

價格上的變化非常敏感(Brown Shoe Co.v.US 370 US 325

(1962))。關鍵概念的分析框架有利于相對明確法律規則，

增強規則的可操作性，同時也能夠保留適當的彈性，是一種

比較好的不確定性平衡方法。

第三，加強對反壟斷執法的監督。從西方發達國家來

看，現實中的政府并不像傳統經濟思想認為的那樣，是以社

會福利最大化為目標的機構。政府官員是在特殊利益集團

的幫助下選舉的，自然會為這些特殊利益集團服務，特別是

為希望獲得權力、避免競爭、維持有保障的壟斷利潤的大企

業集團服務。在這種情況下，政府雖然在表面上宣布管制目

的是“公共利益”，但所采取的許多政策會傾向于維護這些

特殊利益集團的利益。在我國，雖然官員職位的取得較少受

到特殊利益集團的操控，但擁有較大權力的官員也容易受

到實力雄厚的特殊利益集團“糖衣炮彈”的影響。反壟斷法

的不確定性較之其他法律更為明顯，反壟斷執法的自由裁

量權巨大，由此產生的腐敗尋租問題亟待解決。因此。加強

對反壟斷執法的監督非常必要，紀檢監察部門應當強化對

這些權力崗位的監督。此外，可以考慮將反壟斷執法權限授

予一個由若干人組成的反壟斷執法委員會，通過集體決定

的方法限制權力的濫用。

縱向壟斷協議是與橫向壟斷協議相對應的概念，又稱

垂直限制協議、垂直協議、縱向限制，是指兩個或兩個以上

在同一產業中處于不同經濟層次，無直接競爭關系但有買

賣關系的經營者，通過明示或默示的方式達成的排除、限制

競爭的協議。如制造商與銷售商訂立的協議。批發商與零售

商之間訂立的協議。

我國反壟斷立法在借鑒國外立法經驗的基礎上，對縱

向壟斷協議進行了選擇性規制。《反壟斷法》第14條規定，

禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：(一)固定向

第三人轉售商品的價格；(二)限定向第三人轉售商品的最

低價格；(三)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

從該規定可見，我國《反壟斷法》雖然沒有將本身違法原則

和合理原則寫入法條，但明確規定了固定轉售價格協議和

限定最低轉售價格協議這兩種最為典型且對市場競爭的影

響最為明顯的縱向價格壟斷協議，不得訂立，這也意味著這

兩類縱向價格壟斷協議被視為本身違法的行為，間接通川

了本身違法原則。同時，對于經濟生活中，“泛存在的其他縱

向價格壟斷協議及縱向非價格壟斷協議，如限定最高價格、

獨家銷售、獨家購買、選擇性銷售、搭售等，《反壟斷法》沒有

做出明確的規定，即沒有做出簡單的“是”與“非”的判斷，而

是規定了一個兜底性規定，即“國務院反壟斷執法機構認定

的其他壟斷協議”?？梢?。其他縱向價格壟斷協議和縱向非

價格壟斷協議本身并不當然違法，也不當然合法，而是授權

國務院反壟斷執法機構根據實際情況進行理性的分析、判

斷。這也賦予反壟斷執法機構較大的自由裁最權，同時也為

合理原則的適用提供了較大空間。理論上一般也認為，對于

其他縱向價格壟斷協議和縱向非價格壟斷協議是否違法，

《反壟斷法》間接確立了運用合理原則進行經濟分析的方

法?？傊?，《反壟斷法》對其他縱向價格壟斷協議和縱向非價

格壟斷協議并未禁止，這也是經濟生活中，以特許經營、獨

家代理等形式出現的獨家銷售協議等縱向非價格壟斷協議

非常常見，并未見反壟斷執法機構對其一律進行查處的根

本原因。

順通公司與遼寧省東港市宏達制藥有限公司(以下簡

稱宏達公司)，華新公司與丹東醫創藥業有限責任公司(以

下簡稱醫創公司)分別簽訂了《產品代理銷售協議書》。協議

約定：順通公司和華新公司分別獨家代理銷售這兩家生產

企業所生產的鹽酸異丙嗪(降壓藥“復方利血平”的原料)；

明確約定這兩家鹽酸異丙嗪生產企業沒有經過順通和華新

公司的授權不得向第三方發貨。雙方的獨家銷售協議，即是

本案所涉及的《產品代理銷售協議書》實際為縱向壟斷協

議。如前文所述，我國《反壟斷法》未對獨家銷售協議的法律

效力問題做出明確的規定，尚需反壟斷執法機構依據合理

原則，結合經營者的經營目的、經營行為以及行為后果進行

綜合判斷。

從順通公司和華新公司的主觀目的來看，本案中，順通

公司的第一大股東是華新公司的實際控制人，順通公司和

華新公司屬關聯公司。順通公司和華新公司分別與宏達公

司和醫創公司訂立的《產品代理銷售協議書》一模一樣，這

不是偶然的巧合，而是順通公司和華新公司精心謀劃的結

果?？梢?，順通公司及其關聯公司，通過有計劃、同步取得鹽

酸異丙嗪排他性銷售權的行為，謀求完全控制、壟斷鹽酸異

丙嗪采購市場的目的十分明顯。

從順通公司和華新公司的市場地位來看，鹽酸異丙嗪

在國內僅有宏達公司和醫創公司生產。通過兩份獨家銷傅

協議，順通公司和華新公司實際上完全壟斷了鹽酸異丙嗪

在國內的銷售。在兩公司具有關聯關系的背景下，兩公司在

鹽酸異丙嗪國內銷售市場中，實際上具有能夠控制其市場

價格、數量或其它交易條件的能力；并通過獨家銷售協議中

“未經兩公司授權不得向第三方發貨”的約定，兩公司也具

備阻礙、影響其他經營者進入鹽酸異丙嗪經營市場的能力，

順通公司和華新公司事實上處于鹽酸異丙嗪國內銷售市場

的絕對支配地位、

從順通公司和華新公司的經營行為來看，兩公司存在

利用其市場壟斷地位，共同實施相關限制、排除競爭的行

為。本案中，順通公司和華新公司強迫復方利血平生產企業

將復方利血平的價格從1.3元，瓶提升到5元，瓶一6元／瓶，

這種行為實際上限制了生產企業銷售復方利血平的最低價

格，是對生產企業的縱向價格約束行為，限制了復方利血平

生產企業的價格競爭，違反了《反價格壟斷規定》第3條第2

項對“價格壟斷行為”的規定：“具有市場支配地位對經營者

使用價格手段，排除、限制競爭?！痹趶头嚼缴a企業不

接受兩家公司的要求，兩家公司就把鹽酸異丙嗪的價格從

每公斤178元提高到每公斤2600元，提高將近14倍。這種

行為屬于濫用市場支配地位，以不公平的高價銷售商品的

行為，違反了《反壟斷法》第17條第1款的規定：“禁止具有

市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行

為：以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購進商

品?！蓖瑫r，順通公司和華新公司強迫下游生產企業抬高投

標價格，亦屬對其市場支配地位的濫用，實施的相關縱向價

格約束行為。

從行為后果來看，兩公司限制復方利血平最低轉售價

格的行為，在一定程度上剝奪了復方利血平生產企業的自

主定價權，使得下游企業不能根據各自面臨的競爭狀況和

成本結構開展價格競爭，導致價格信號機制無法發揮作用。

同時，這種限定最低轉售價格的行為變相地在下游廠商之

間形成橫向定價協議，損害下游企業總體的競爭秩序和經

濟活力。兩公司以不公平的高價銷售鹽酸異丙嗪的行為，背

離了市場價格形成機制，損害了下游企業和消費者的經濟

利益。兩公司強迫下游生產企業串通抬高投標價格的行為，

排除了藥品招投標市場的有效競爭，也違反了國家藥品價

格招投標制度。

可見，順通公司及其關聯公司華新公司為達到壟斷鹽

酸異丙嗪銷售市場、獲取暴利的目的，通過同步、有計劃的

與鹽酸異丙嗪生產企業訂立獨家銷售協議，完全控制了鹽

酸異丙嗪國內銷售市場，并利用其市場支配地位，實施了限

定最低轉售價格、以不公平的高價銷售產品、強迫他人抬高

投標價格等多個操縱市場價格行為，從根本上排除了其他

經營者進入市場的可能，具有排除、限制市場競爭的嚴重消

極后果，因此，本案所涉及的《產品代理銷售協議書》應當是

違法的。

本案中，順通公司和華新公司利用獨家銷售協議進行

排除市場競爭和濫用市場支配地位是交織在一起的，仉其

主要限制、排除市場競爭的行為方式是實施的一系列價格

壟斷行為，國家發改委價格監督檢查與反壟斷局對兩公司

的價格壟斷行為依法進行查處，是其履行法定職能的表現，

一、中國電信業是行政壟斷和自然壟斷產物

壟斷分為自然壟斷、經濟壟斷和行政壟斷三種，在發達

國家，反壟斷主要針對的是經濟壟斷，以防止企業通過合

并、殺價、價格聯盟以及將在某一市場上的壟斷地位擴大到

其他市場等手段，損害消費者和小公司的利益，阻礙創新、

服務質量改善和技術進步。而現階段我國存在的問題與發

達國家不同。現階段我國存在的問題主要不是因為經濟壟

斷妨礙市場競爭和提高效益，而是行政壟斷，尤其是行業和

部門壟斷。如電信業、金融業、熱力公司、煤氣公司、電力公

司、民用航空、鐵路運輸、公共交通等，這些行業所取得的壟

斷地位，不是依靠技術創新，也不是依靠資本投入，而是依

靠行政權力、阻撓市場競爭的結果。

目前我國行政壟斷突出體現在自然壟斷行業，中網電

信業此番被反壟斷調查，是因為“電信業雖然也有行政壟斷

的特點，但同時具有網絡性經營的自然壟斷特點”。自然壟

斷指規模經濟明顯，單獨一個企業能比多個企業更有效地

提供某種產品全部產出的行業。經濟學家用部分可加性解

釋了自然壟斷行業的合理性，對于自然壟斷的行業，平均成

本遞減這一技術排除了競爭，缺乏競爭是一種自然現象，有

其經濟的必然性。即使規模經濟不存在，即使平均成本上

升，只有單一企業供應整個市場的成本小于多個企業分別

生產的成本之和，由單一企業壟斷市場的社會成本仍然最

小，該行業就仍然是自然壟斷行業。由于自然壟斷行業提供

的產品或服務往往具有“公共”的特性，因此需要國家在價

格、服務質量、市場準入等方面進行特別管制，而不是完全

放任市場自由競爭；同時由于其“網絡性”，進入自然壟斷行

業需要預付巨額的資本，因此自然壟斷行業在我國目前幾

乎由國有資本經營。正是因為自然壟斷行業的這些特征，自

然壟斷產業的企業長期實行內生性規制體制，政企不分非

常突出，作為規制者的政府部門不從企業中獨立出來中立

地行使規制職能，不可避免地會用其掌握的行政權力維護

本部門、本行業的利益，不可避免地產生歧視新的市場進入

者。例如，目前寬帶接人業務集中在電信企業手中，特別是

中國電信和中國聯通，在寬帶接人市場占據了三分之二以

上的市場份額。廣電尚無進入該領域的許可。同樣，廣電也

在IPTV等電信和廣電的交叉業務領域，對電信企業進行排

擠。這樣的局面導致三網融合的步履艱難。

2008年8月，我國反壟斷法正式實施。對于政府管制的

反壟斷審查問題。我國反壟斷法還缺少具體和明確的規定。

在我國反壟斷法實施的第一天所提起的反壟斷訴訟，針對

國家質檢總局的電子監管措施，法院以“超過法定起訴期

限”為由對該案不予受理。自然壟斷行業主管部門就是在自

然壟斷這面大旗下，設置不合理的行業壁壘，限制行業內的

自由競爭，以及濫用自然壟斷行業行政管理職權，忽視消費

者的合理權益。行業壟斷所具有的非法性與自然壟斷本身

具有的一定意義上的合法性膠著在一起，增加了認定和解

決的難度。

二、被誤解的我國反壟斷法第7條

我國反壟斷法順應了以放松管制、引入競爭為核心的傳

統壟斷性行業改革的世界性潮流。只是在第56條規定：“農

業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、

儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為，不適用本法”。

這種做法無疑體現了當代世界對管制行業的反壟斷從適用

除外到一體適用的發展趨勢，簡而言之，電信、電力、鐵路、燃

氣、自來水、金融、保險、能源等傳統壟斷性行業，不能屬于除

外行業為由排除反壟斷法的適用。認為反壟斷法保護國有

企業，這是對第7條“國有經濟占控制地位的關系國民經濟

命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家

對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行

為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者

利益，促進技術進步。前款規定行業的經營者應當依法經營，

誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制

地位或者專營專賣地位損害消費者利益”最大的誤讀。

市場經濟的發展，客觀要求法治精神和契約精神，反壟

斷法保護的是競爭而非競爭者，這是各國反壟斷法普遍奉

行的基本觀念：公平的市場競爭秩序是各國反壟斷法追求

的重要目標，是預防和制止壟斷行為的直接目標。在我國的

現實經濟生活中，市場公平競爭的秩序不時被各種行政壟

斷等破壞，所以市場中的經營者要依據反壟斷法的規定，在

市場競爭中享有均等的競爭機會，使高效企業在競爭中得

以壯大，消費者和整個經濟體系因此均將受益。反壟斷法第

7條的主旨不是為了單純地保護國有企業。而是“保護和監

控”并重。同時實現“維護消費者利益，促進技術進步”的目

的。根據全國人大法工委經濟法室的解釋，該條中“國有經

濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業”包

括了自然壟斷行業和公用行業，這兩條法條的設計，一方面

強調了國家對這些行業的產業保護，另一方面明確了這種

保護并非反壟斷法的適用除外，國家經營的經濟事業也是

反壟斷法所調整的對象范圍。

三、反壟斷法和電信法的暗戰

反壟斷法適用于管制行業，可能出現反壟斷法規定與

行業立法中的相關條款發生沖突的問題，如反壟斷法與電

信法、電力法等之間的法律沖突。關于這種法律沖突，我國

反壟斷法沒有提供明確的解決方案。學界有兩種不同的觀

點，一種觀點是行業立法優先適用說，根據我國《立法法》第

83條的明確規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性

法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不

一致的。適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適

用新的規定。”因此，根據特別法優先于一般法的規定，《電

信法》、《電力法》、《鐵路法》等由全國人大常委會制定的行

業性法律中所包含的反壟斷條款與反壟斷法的一般規定不

一致時，應當特別法優先于一般法。另一種觀點是不得抵觸

反壟斷法目的說，認為不能把反壟斷法看成是普通的一般

法，而應視為市場經濟基本法，當行業性法律中的特別規定

與反壟斷法不一致時，只有在特別規定不抵觸反壟斷法的

目的和宗旨時。才得優先適用，這種觀點是學界的主流觀

點。筆者贊同第二種觀點。對于我國壟斷性行業的市場化改

革來說，當前處于起步階段，“打破壟斷、促進競爭”的立法

宗旨還沒有在行業立法中生根發芽，促進競爭的制度規范

有待于引入和完善，這種情況下，任何在管制行業中排除競

爭法適用的觀點都是值得商榷的。

2000年《電信管理條例》雖然存在諸多不足，但是打破

壟斷、促進競爭的思想已有明確的表達，第4條規定：“電信

監督管理遵循政企分開、破除壟斷、鼓勵競爭、促進發展和

公開、公平、公正的原則。電信業務經營者應當依法經營，遵

守商業道德，接受依法實施的監督檢查”。雖然我國目前沒

有《電信法》，但是在未來電信立法中，要充分學習借鑒其他

國家電信法的成功經驗，始終堅持保護電信消費者利益、規

范電信市場秩序、建立競爭機制、促進電信產業發展的立法

宗旨。在關于保護消費者利益、建立有效競爭等制度上與反

壟斷法的制度理念保持一致，可以將電信法中涉及反壟斷

條款作為特別條款。在電信領域具有優先適用效力：相比反

壟斷法宗旨和價值功能的原則性、廣泛性、前瞻性，電信法

在面對電信業迅速發展中產生新壟斷行為更有針對性、有

效性、可操作性。電信法在反壟斷法具有優先適用的效力。

中國電信業的進一步改革、發展亟待規范電信經營的特別

反壟斷法—電信法的山臺。