非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力之認定

一、基本案情

2008年被告人王某因開發房地產需要資金，采取

給付高額利息方式，在某縣區域內向社會公眾吸收存

款，共吸收張某等11人183萬元。其中，張某的一筆30

萬元，發生在2008年12月27日，雙方訂立合同，約定

月利率3％，期限1年，由宋某、李某二人作為保證人提

供擔保，2010年2月，被告人王某被法院以非法吸收公

眾存款罪判刑入獄，并判追繳犯罪違法所得，返還被害

人，因資金已被王某揮霍，法院在執行追繳中，王某無

力履行，被害人張某即向法院提起訴訟，以二擔保人為

被告，要求宋某、李某承擔連帶責任償還借款。

二、分歧意見

第一種觀點認為，本案的主合同民間借貸是被告

人王某非法吸收公眾存款的犯罪行為，受到刑法的否

定性評價，而刑事法律是強制性規范，故該民間借貸行

為違反了法律的強制性規定，應該認定為無效合同。因

主合同無效，故作為擔保的從合同也無效，應該按照無

效合同來認定保證人是否應承擔責任。

第二種觀點認為，本案的民間借貸行為雖然是被

告人王某非法吸收公眾存款犯罪行為的一部分，受到

刑法的否定性評價，但是該強制性規范，并不是直接針

對民間借貸合同效力的強制性規定，因此該民間借貸

沒有違反效力性強制規定，應該認定合同有效，按照有

效合同來處理。

三、評析意見

非法吸收公眾存款的行為通常以民間借貸的合法

形式表現出來，在吸收公眾存款行為人與出借人之間

訂有書面的借貸合同或者借條借據。因此，當非法吸收

公眾存款案發，就會出現民間借貸行為與非法吸收公

眾存款行為的交織與重合，同一行為從民事法律角度

看是“民間借貸”行為，從刑事法律角度看是“非法吸收

公眾存款”行為，出現刑事法律與民事法律的適用問

題，產生爭議。就本案的處理，筆者贊同第二種觀點。

(一)非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力

對當事人的利益影響

從涉案當事人的利益得失角度而言。若認定該民

間借貸合同無效，則該合同自始無效，按《合同法》第

58條的規定，無效的后果是：返還財產，約定的利率無

法履行。出借人受到的利息損失，只能根據有過錯的一

方應賠償對方因此所受到的損失來要求對方賠償，賠

償多少顯然不能等同于雙方的利率約定，通常會按銀

行同期同類貸款利率確定出借人的損失。與此同時，民

間借貸的擔保人則因主合同無效導致從合同無效，擔

保人只要沒有過錯則不再承擔任何責任；有過錯的情

形下，其承擔民事責任的部分不超過債務人不能清償

部分的1／3。由此可見，在認定民間借貸合同無效的情

況下，出借人原本正當的預期利息收入將減少，借款人

則因自身的違法犯罪而規避了本應支付的利息，因犯

罪而獲益。而擔保人則順利免去擔保責任，或只因過錯

而最多承擔不能清償部分的1／3。

相反，若認定該民間借貸合同有效，則雙方要按合

同來履行，支付月息3％的利息(在不超過人民銀行貸

款基準利率4倍的情況下，否則按4倍計算)。擔保人

對此要承擔連帶責任。也就是說，在認定有效的情況

下，出借人的預期利益得到保障，借款人不因犯罪而減

輕或加重借貸責任，仍在原民間借貸合同內承擔責任，

擔保人也按合同承擔責任，不因主合同為犯罪行為而

免除或減輕民事責任。

(二)非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力

對流通與安全的影響

民間借貸的存在有其必然性及合理性，它滿足中

小企業、個體業主及其他主體的資金需求，有利于生

產、生活和相關經濟活動，促進了資金的流通。因此，我

國民法通則規定合法的借貸關系受到法律保護，相關

的民商事法律則進一步規范了資金的流通、交易的安

全保障措施。而以民間借貸為名實施的非法吸收公眾

存款行為則擾亂了國家金融管理秩序，刑事法律將其

作為犯罪予以打擊，其旨也在維護金融秩序，保護交易

安全。據此，我們可以看出，無論是民商法律還是刑事

法律都將保護資金流通與交易的安全作為己任。在具

體的舉措上，刑事法律更旨在于打擊犯罪，從宏觀上來

保障國家金融秩序，用刑事追贓的強制手段來保護受

到犯罪侵害的被害人；而民事法律則強調當事人主體

地位的平等，平等保護當事人的合法權益，鼓勵交易，

促進流通，保障安全。

在非法吸收公眾存款犯罪中，如認定民間借貸合

同無效，則有利于構成犯罪的借款人，在其無力償還的

情況下，擔保人不承擔責任或過錯責任，則導致出借人

血本無歸，顯然不利于保護交易的安全性，影響資金的

流通，與出借人訂立合同時的預期相背。反之。如果認

定民間借貸合同有效，在刑事追贓途徑仍不能兌現權

益的情況下，則由擔保人承擔連帶責任，保證交易的

安全性，充分保障了出借人在訂立借貸合同時的預

期，有利于資金的流通。因此，在刑事、民事法律都旨

在保護資金流通和交易安全的共同目標下，認定非法

吸收公眾存款犯罪中的民間借貸合同有效更符合法律

之精神。

(三)非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力

認定的法律依據

實踐中習慣于“先刑后民”，所以認為借款人已構

成了犯罪，合同就不可能還有效，否則刑法與民法就存

在沖突，兩者應該是非此即彼的關系，有效就不構成犯

罪，犯罪就不能有效。這種認定無效的觀點，是將法律

適用的重點傾向于刑法，并且認為刑法與民法對某一

行為的合法性判斷是完全一致的，刑事上不合法。民事

上也就不合法，不能出現對立。因此認為民間借貸行為

只是非法吸收公眾存款犯罪的掩蓋行為，是以民間借

貸之名，行犯罪之實，此時的民間借貸有名無實，不是

雙方當事人的真實合意，只是行為人實施犯罪行為的

單一性非法吸收公眾存款的行為。

其實，在此類民間借貸合同糾紛中，違反強制性規

定的僅為借款人一方，出借人并不是明知對方在從事

違法犯罪行為，該行為的完成依然是雙方當事人意思

自治的結果。況且，刑法與民法對某一行為的評價，并

不完全是非此即彼的“二選一”關系，既可以統一也可

以對立。刑法對非法吸收公眾存款行為的否定性評價

重點在于對國家金融秩序的擾亂，是對違反金融管理

秩序的否定評價，而不是對雙方當事人合意借貸的效

力評價。而對當事人合意的效力性評價，民事法律有其

自身的標準。不能只從刑事角度，僅看到害與被害，仍

然要從合同的角度看到雙方的平等與意思自治。

任何人均不應該從其所實施的違法犯罪行為中獲

得利益，法律也不保護當事人違法獲得的利益。這就要

求在適用法律的時候也不能得出違法而獲利的結論，

否則就有悖公平正義。從上文的分析，在認定合同無效

時，反而有利于犯罪的借款人，減輕了其民事責任，使

其從犯罪中獲利，而出借人則受損。這樣的結論顯然不

符合法律原則的要求與正義之觀點。而認定民間借貸

合同有效則不會出現如此悖論。

認定非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同有

效，關鍵在于對合同法中違反法律強制性規定的界定。

最高人民法院《關于適用(中華人民共和國合同法)若

干問題的解釋(二)》第14條規定：合同法第52條第

(5)項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。

其將強制性規定區分為管理性強制規定與效力性強制

規定，違反管理性強制規定的并不影響合同的效力。而

非法吸收公眾存款罪的強制性規定正是對國家金融秩

序的管理，而不是對合同效力的直接否定。因此，綜合

上述考量，可以認為該犯罪行為是違反了管理性強制

規定，從而適用該司法解釋第14條規定，認定非法吸

收公眾存款犯罪中民間借貸合同有效。