審查起訴環節對網絡犯罪案件中電子證據的審查判斷

[案情回放]

2010年10月5日至2011年1月10日，犯罪嫌疑

人邢某、李某夫妻二人在某知名網購商城上通過經營

多家網店，銷售明知是假冒的LV、香奈兒等注冊商標

的錢包，銷售金額近30萬元。偵查終結后，偵查機關提

請起訴的最重要證據是偵查人員從互聯網上遠程勘驗

提取的邢某與李某所開多家網店的網上交易記錄打印

件，經檢察機關審查訊問，發現犯罪嫌疑人的供述與辯

解不穩定，邢某、李某二人雖然對銷售假冒注冊商標的

商品一事予以承認，但是對偵查機關在網上提取的電

子銷售記錄辯解稱該記錄并不完全是銷售金額，部分

交易記錄是為了增加店鋪信用，花錢請人做的虛假交

易(俗稱“刷信用”)，對于網上銷售記錄中哪些屬于虛

假交易則不記得了，且兩名犯罪嫌疑人對虛假交易金

額方面的供述不一致，

本案中，檢察機關在審查時，對于偵查機關提供的

網上交易記錄打印件——這一由電子證據轉化而來的

書證如何審查判斷成為該案的焦點。《關于死刑案件審

查判斷證據若干問題的規定》(以下簡稱《死刑證據規

定》)和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的

規定》，承認了電子證據的效力，并對電子證據的審查

進行了相關規定，目前正在修訂的刑事訴訟法修正案

(草案)中也對電子證據進行了規定，下面將結合本案，

以上述相關規定為視角，對檢察環節中網絡犯罪電子

證據審查問題進行分析探討。

一、從證據三性審查本案電子證據的內容

(一)對電子證據合法性的審查

證據合法性，又稱有效性和法律性，指可采用的證

據必須是符合法律規定的根據或材料。合法性是證據

能力不可或缺的構成要素，證據不具備合法性特征。則

不能成為“證據”。卞建林教授認為證據的合法性必

須符合四方面的內容：第一，證據必須具有合法的形

式；第二，提供、收集的主體必須合法；第三證據的內容

必須合法；第四，證據必須依照法定程序收集，違反法

定程序收集的證據不具有合法性。電子證據作為證

據的一種，在審查時應著重從證據收集的主體以及收

集、保管、鑒定等環節的程序是否合法進行判斷其是否

有效。

1.電子證據收集的主體是否合法。刑事案件中證

據應由法定的主體進行收集，如果證據收集或提供的

主體不合法，則由此形成的證據就不具有可采性。根據

我國刑事訴訟法的相關規定，刑事案件證據收集的主

體只能是擁有偵查權的公安機關(國家安全機關)、檢

察機關偵查部門的偵查人員，必要時可以在偵查人員

的主持下，邀請專家、技術人員輔助參與以及律師和自

訴人。因此，電子證據收集的主體應符合上述相關法律

規定，對實踐中可能存在的由計算機專家單一收集證

據或網絡服務商單一提供證據等不符合上述規定的

情形，應當認定其取證的程序違法，相關證據不能直

接作為定案的根據。另外，對實踐中存在的有偵查權

的人員未經審批授權采取違法行為如黑客等方式入

侵私人電腦取得的證據或經審批卻超越權限侵犯他人

合法權益取得的證據也應認為其證據收集的主體不合

法而排除。

2.電子證據收集的程序、方式是否合法，電子證據

的制作、存儲、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環節應

當符合有關程序法的規定，被搜查、扣押的電子證據

存儲設備必須有搜查筆錄，扣押清單等證實其來源的

合法性，否則不能作為定案的根據。如江蘇省公安廳、

省人民檢察院、省高級人民法院《關于刑事案件證據若

干問題的意見》第十三條規定：在對電子證據審查時，

還應審查偵查人員對提取、復制電子數據過程是否有

文字說明，說明的內容中：案由、證明對象、證明內容、

提取、復制的時間、地點、電子數據的規格、類別、文件

格式等是否完整，都應當進行審查。同時還應著重審查

電子證據收集過程中相關程序是否有取證人、制作人、

持有人、見證人等簽名或蓋章，對電子數據持有人不在

案或者拒絕簽字的，偵查人員是否進行了情況說明或

對提取、復制有關電子證據的過程進行了拍照或錄像。

否則應要求辦案人員進行補正或作出合理解釋，否則

不可以采用。本案中，偵查人員對提供的電子證據收集

過程進行了錄像、拍照，因此其收集程序的合法性可以

認定，

3.電子證據鑒定程序是否合法，由于電子證據的

專業特殊性，有時，偵查機關會提請專業鑒定機構對取

得的電子證據進行鑒定，有的司法人員會認為鑒定是

比較專業的工作，而電子證據的鑒定往往更加復雜，從

而會對電子證據的鑒定一帶而過，不加仔細審查。但在

司法實踐中，存在疏漏的電子數據鑒定也客觀存在，而

且不同的鑒定鑒定人員甚至會產生不同的鑒定結果，

另外，鑒定的結果最終也只是鑒定人的意見而已，而

非最終結論，其程序是否存在問題，意見是否合理仍有

待于進一步研究、考量，對此，必須予以認真審查。審查

時應當審查該鑒定的程序是否具有合法性，著重審查

鑒定機構和鑒定人是否有合法的資質，鑒定人是否存

在違反回避的規定、鑒定的對象是否為電子證據原始

存儲設備，以及鑒定是否根據符合有關規則則，鑒定結

果是否有相關人員簽字以及是否已告知相關人員，當

事人是否有異議等內容，對于存在問題的電子證據鑒

定意見，不能作出合理解釋或說明的，不得作為證據使

用，必要時應提請重新鑒定。如某院審查辦理的李某涉

嫌組織、領導傳銷活動犯罪一案中，由于李某在案發前

將儲存在計算機中的證據予以刪除。偵查機關只好提

請專業鑒定機構對李某的計算機進行技術性分析、恢

復，并獲得了證實李某組織領導傳銷活動層級關系以

及數量對應關系的關鍵證據，但是檢察機關在審查本

案時，發現李某對鑒定中有關數量的意見不予承認，于

是承辦人員建議偵查機關退回補充偵查，重新提請專

業鑒定。

(二)對電子證據真實性的審查

我國刑事訴訟法第四十二條規定，證據必須查證

屬實，才能作為定案根據，所謂證據的真實性主要表現

為證據的可信度，沒有足夠的可信度，再有證明力的證

據，也不能達到證明案件事實的目的。

1.從收集的全面性人手。電子證據內容收集是否

全面，有無選擇性收集或遺失性收集的可能性，將影響

電子證據內容的真實性。由于偵查人員在收集電子證

據時往往會側重于有罪證據的收集而忽視無罪或罪輕

證據的收集，可能導致收集的電子證據存在選擇性、片

面性，同時由于目前從磁盤、光盤等存儲設備收集相關

電子證據的許多工具都存在一定的程序錯誤(又稱程

序缺陷)，從而導致實踐中可能只能復制一部分數據。

此外，用于檢驗計算機電子證據的許多工具也存在程

序錯誤，從而可能導致基礎數據的析取錯誤，因此電

子證據的收集，必須盡可能進行全面性收集，同時為了

防止電子證據收集時客觀性遺失的發生，應對原電子

證據的原始存儲載體進行必要的審查，防止遺漏。如上

文李某涉嫌組織、領導傳銷一案中，偵查機關第一次鑒

定的對象僅為李某使用的計算機硬盤，脫離了原計算

機系統，且李某提出異議，因此，有必要將整個計算機

重新進行鑒定，以進一步確證相關犯罪事實。但是在實

踐中，由于一些傳播計算機病毒之類的案件，其產生的

危害后果可能非常廣，但是偵查機關不可能收集所有

的電子證據，此時可結合其他證據進行推定，不應影響

相關案件事實的認定。

2.從收集、保管、鑒定的程序人手。電子證據作為

現代科技手段的產物，其本身的脆弱性、易刪改性，決

定了其易被剪裁、拼湊、篡改、添加等變造、偽造、消失

等情形，特別是在收集、保管、鑒定的動態過程中更容

易受到破壞或刪改，從而影響電子證據的真實性，因此

要加強電子證據是否有被修改的審查。在審查時應對

其邏輯上是否存在矛盾以及與其他證據是否邏輯上一

致，結論是否唯一以及是否具有被人為改動的可能性

方面進行著重分析、論證，可以采取一些間接的方式和

手段，如審查電子證據的技術形成過程，審查記錄、儲

存電子證據的設備系統性能的安全可靠性，審查收集、

提取電子證據的操作方式的正確性與否等方式，來從

側面判斷電子證據是否是真實的。如果無法證實電

子證據的原始性以及完整性，并導致案件事實認定存

疑時，應當要求偵查機關說明情況或退回補充偵查，調

取相關證據證實，否則不宜采納。

3.電子證據存儲設備是否與打印件一并移交，對

于電子證據存儲磁盤、光盤等可移動的存儲介質應和

打印件一并隨案移交審查，在審查該打印件時，應重點

審查其反映內容是否與電子存儲介質顯現的內容一

致，如果不一致或僅有打印件，則其證據效力存疑，即

使有移交的存儲介質，還應當審查該存儲介質是否為

電子征據的原始存儲設備，如果非原始存儲設備，應要

求偵查機關補充說明或退回補查。因為電子證據與其

它傳統證據相比，不同之處主要在與其載體方面，雖然

具有證明力的是存儲介質中的電子數據，但是電子數

據的存在卻是與存儲介質的附屬信息、系統環境都是

密不可分的，所以，在審查電子證據的真實性時，必須

連同其依附的存儲介質一起審查，特別是在破壞計算

機信息系統類型犯罪中，應避免人為的無意識對電子

數據刪改行為的發生。對無法移動的存儲設備，也應對

該設備情況進行審查，并著重審查該設備的是否已被

扣押，設備硬件系統是否完好，軟件是否可靠、運行是

否正常、是否受到過病毒侵襲以及案發后是否有被不

當使用的情況，設備是何人保存，保存方屬于中間第三

方，不利方、還是偵查機關?不利方保存的真實可靠性

最高，中間方次之，偵查機關最低，必要時對該設備

以及電子證據應當—并進行鑒定，對打印件審查時，要

查看該打印件是否經過當事人的確認，打印件上是否

由當事人的簽名或蓋章。以提高其真實性。本案中，偵

查機關提供的電子銷售記錄打印件，屬于電子證據轉

化的產物，并非原始證據，因此偵查人員必須對相關網

店銷售記錄打印件進行說明。同時交由犯罪嫌疑人簽

字確認，以進一步提高該證據的真實性。

(三)對電子證據關聯性的審查

所謂證據的關聯性，又稱相關性或證明性，是指證

據必須與案件的待證事實有一定聯系，并且對證明該

事實有實際意義的汪據特性，缺乏關聯性的材料，即

使其真實、合法也不能作為相關案件的證據使用。作為

證據類別中的一種，電子證據同樣要進行關聯性審查，

否則其就喪失了作為證據的一般意義。判斷一個電子

證據是否具有關聯性，可從三方面著手：一是電子證據

是否能夠證明案件的某方面問題、該問題是否為案件

事實爭議的問題、該電子證據對爭議問題的解決是否

具有實質性意義。“如果三者俱有，則有關聯性，否則

則缺乏關聯性。具體審查時，應著重加強對以下兩個方

面的審查：

1.是否與案件待證事實存在密切關聯，審查電子

證據同其它證據一樣，必須對其與案件事實的關聯性

進行分析，作為電子證據的事實與案件中待查證的事

實的部分或全部是否重合，如果與案件事實不重合，并

非案件事實的組成部分，但是與案件待證事實有直接

或間接的聯系。能夠為案件待證事實說明情況的，可以

認定其與案件待證事實存在關聯，否則，則欠缺關聯

性。本案中，網上銷售記錄這一電子證據能夠證實犯罪

嫌疑人存在銷售假冒注冊商標的商品這一犯罪事實，

且經過犯罪嫌疑人的確認，與相關待證的犯罪事實具

有直接的關聯性，可以認定其符合證據關聯性的要求。

2.是否與其他傳統證據存在關聯，電子證據由于

本身的脆弱性、易刪改性，導致其不能單獨證明案件事

實，而必須與其他證據聯系起來，共同證明有關待證事

實，《死刑證據規定》第二十九條第二款明確要求：“對

電子證據，應當結合案件其他證據，審查其真實性和關

聯性。”如張某涉嫌網絡賭博一案中，電子證據比較多，

但是當事人提出的并非一人完成，還有他人參與等辯

解會存在合理性，而其他證據不足，難以排除合理懷

疑，導致最終對部分犯罪事實無法認定。對電子證據的

審查，必須堅持“孤證不足定案“的原則，即每一個證據

的證明力之有無或者大小，都不能靠該證據本身得到

證明，而必須通過對證據本身的情況、證據與其他證據

之間有無矛盾及能否相互印證、證據在全案證據體系

中的地位等問題進行全面的衡量。才能作出合理的判

斷。一般來講，電子證據用于證明待證事實時通常

不是孤證，只用一個電子證據就定案的情況是極為罕

見的，而要對其進行最終認定，往往要結合該電子證據

的一些附屬信息以及其他證據，通過彼此的相瓦印證

予以綜合認定，本案中，由于犯罪嫌疑人對偵查機關提

供的電子證據內容存在辯解，因此必須結合其他快遞

發貨單據等證據來進一步證實。

二、運用多種方法審查本案證據

(一)比較法的運用

比較法，也稱比對法或對比法，即對案件中兩個或

兩個以上的具有可比性的網絡證據進行比較和對照，

輔助以邏輯經驗判斷其內容真實性的方法，該方法屬

于最常用的方法，在通常情況下，對于某一案件事實的

認定，僅憑審查某一個證據無法達到確認案件事實的

目的。因為任何一個證據都無法借助自身來證明其真

實、可靠性，只有與其他證據結合起來，加以綜合分析、

判斷，才能確認其真偽。在電子證據之間與其他證據相

比較確定其真假的過程中應遵循以下規律：兩證矛盾，

必有一假；與眾證矛盾，多屬假證；自相矛盾，應屬假

證。如本案中犯罪嫌疑人的供述與偵查機關提供的電

子證據不一致，審查人員就應結合實際購買人的證言

等其他證據判斷是否有真實交易的存在，如果得不到

購買者的證實或者快遞、物流等其他證據的證實，則難

以認定電子證據所反映的交易數量。比較可以一對一

地進行，也可以將需要審查的證據納入一系列證據體

系中進行比較，分析是否一致，從而做出判斷，該案

中，應要求偵查機關調取物流、快遞的相關存根記錄證

據與網上銷售記錄進行比對，如吻合，則可以認定，否

則網上銷售記錄證據的真實性就值得懷疑。總之，對電

子證據的審查，必須始終堅持一個總的要求：“孤證不

能定案”。

(二)邏輯惟一性分析方法的運用

邏輯唯一性分析法是指電子證據和其他證據對待

證的事實的證明情況在邏輯上應是唯一的并且符合邏

輯規則的。該方法往往和比較法一起使用。多個連續的

電子證據和其他證據經過時間空間上的排列、組合之

后，應同網絡犯罪行為的發生、發展過程和結果一致，

形成一個完整的證明體系，相互印證，所得出的結論是

該案件惟一的結論，而不能有其它合理懷疑情況的存

在，這就要求在審查時嚴格慎用排除的分析方法，防止

發生合理“意外”。本案中，對李某與邢某的實際銷售金

額認定時，不能認為排除掉刷信用的情況，剩下的即是

實際銷售金額，如還存在：買家申請退貨。經協商直接

退款，但是確認交易成功的虛假交易情形。因此，必須

審查電子證據所反映的事實，同有關書證、物證、證人

證言是否互相吻合，是否有矛盾。如果與其他證據相一

致，共同指向同一事實，就可以認定其效力，可以作為

定案根據，反之則不能作為定案根據。

(三)技術鑒定法的運用

技術鑒定法，是指利用科學技術對網絡證據所反

映的內容的真偽所作的鑒別。鑒于電子證據的較強專

業性，司法人員對證據的真實性存在疑惑時，往往需要

提請專業鑒定機構進行鑒定。提請鑒定時，提取的涉案

計算機和存儲介質，必須嚴格按照技術規程獲取鏡像，

即將原始檢材進行完全復制、生成鏡像文件用于檢測

分析，這是開展電子證據檢驗的第一步，也是確保后續

正確開展檢測分析工作的前提。由于當前司法審查

人員計算機水平的限制，無法達到計算機網絡技術審

查水平的需要，因此要重視電子證據的鑒定工作，當然

并非所有存有疑點的電子證據都需要進行鑒定，而應

根據犯罪性質的輕重以及證據的重要性來決定。因為

犯罪性質越嚴重、電子證據越關鍵，該電子證據的最低

要求就越高。如上文中提到的李某涉嫌組織、領導傳銷

一案中，審查人員對偵查機關提供的鑒定意見存在疑

問，且犯罪嫌疑人李某不承認鑒定內容中關于數量的

問題，而該證據對案件的指控起到關鍵性作用，因此只

好建議重新提請鑒定，并最終迫使李某承認自己的犯

罪事實。實踐中，對死刑案件必須嚴格排除一切合理懷

疑，審查時，對相關電子證據也應從嚴把握。

注釋：

[1]王晗：《電子郵件的刑事證據能力問題研究》，

載《法制與社會》，2007年第8期。

[2]卞建林：《證據法學》，中國政法大學出版社2002

年版，第54-55頁。

[3]目前公安機關制定的《計算機犯罪現場勘驗與

電子證據檢查規則》(公信安[2005]161號)對電子證據

的檢查等各環節程序作了相關規定。

[4]《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定

管理問題的決定》已將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”

目前正在修改的《刑事訴訟法修正案(草案)》也將“鑒

定結論”修改為“鑒定意見”。

[5]《公安機關電子數據鑒定規則》、《人民檢察院電

子證據鑒定程序規則(試行)》等相關電子數據鑒定程

序規定。

[6]何家弘楊迎澤：《檢察證據實用教程》，2006年

版，第269頁。

[7]張軍主編：《刑事證據規則理解與適用》，法律

出版2010年版，第230頁。

[8]楊正鳴：《網絡犯罪研究》，上海交通大學出版

2004年版，第178頁。

[9]劉立霞《審查判斷電子證據的真實性研究》。載

《云南大學學報法學版》，2003年第第2期。

[10]孫靈娜：《網絡證據的相關法律問題研究》，載

《經濟論壇》，2008年13期。

[11]楊玉俊：《電子證據在我國刑事訴訟中的規范

性運用》，載《信息網絡安全》，2010年第4期。

[12]劉品新：《論電子證據的定案規則》，載《人民

檢察》2009年第6期。

[13]同注釋[9]，第179頁。

[14]暢斌、龐平、鄔治峰：《網絡竊密案的電子證據

檢驗》，載《警察技術》2010年第1期。