檢察建議:一種參與社會管理的軟法機制

隨著經濟社會迅速發展，“軟法”是法治國家進行社會管理的新興手段。在憲法之下，硬法構筑了法律體系的基本骨架，而各類軟法規范在國家管理、社會治理中各就各位，以不違反硬法規定的方式實行政治共同體的自律和社會共同體的自治。［１］檢察建議是檢察機關履行法律監督職能，參與社會管理活動的重要手段，在深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法三項重點工作中發揮著重要作用。由于檢察建議非法定、建議性和相對柔性的特征，成為檢察機關履行法律監督職能和參與社會管理的重要軟法機制。

一、檢察建議的軟法機制特征

（一）檢察建議的非法定性、正式性和外部性

檢察建議是檢察工作的組成部分，但是并不是一種法定的權力。我國1954年人民檢察院組織法吸收蘇聯檢察機關的一般監督權后，［２］在實踐中出現了建議書的監督方式。1979年第二部《人民檢察院組織法》取消了一般監督權的規定，現行的檢察官法第33條雖然規定對提出效果好的檢察建議的檢察官予以獎勵，但并不是對檢察機關的明確授權。雖然檢察建議缺少法律的剛性，但是同樣具有正式性和外部性。它是檢察機關的一種對外的檢察活動，是以其他機關、社會組織為對象的外部法律文書，對被建議對象的權益會產生間接影響，如有時候會抄送被建議對象的上級機關或者主管機關。由于其外部性，也必然要求它具有一定的正式性。

（二）檢察建議的落實取決于建議機關和被建議單位的合意和協作

行政領域的軟法機制在社會管理中的顯著特征是減少行政處罰和強制，增加行政指導；減少行政指令，增加行政合同；減少單方決策，增加決策民主。檢察建議既非要求，也不是對具體事項的處斷，它與行政領域的軟法機制一樣，并不具有強制性和指令性，而是要依靠建議機關和被建議單位的合意與協作才能保證落實。

1954年《人民檢察院組織法》中規定了檢察機關的一般監督權，地方各級人民檢察院發現本級國家機關的決議、命令和措施違法的時候，則采用“建議書”形式。對于情節尚不嚴重的違法行為，也采用“建議書”的形式。［３］檢察建議相對于檢察抗議就是一般監督權的一種較為柔性行使方式。一般監督權被取消后，檢察建議演化出兩種功能類型：社會綜合治理和法律監督。1981年，中共中央提出對社會治安實行綜合治理的方針，要求采取綜合措施防止和減少犯罪的發生，各級檢察機關積極開展各種形式的綜合治理活動，檢察建議是其中的一項重要措施。1998年8月3日，中央社會治安綜合治理委員會在《關于成員單位參與綜合治理的職責任務的通知》中，將結合辦案“分析掌握各個時期、各個行業的職務犯罪、經濟犯罪以及其他刑事犯罪特點，提出預防犯罪的建議；推動有關部門建立規章制度，堵塞漏洞，完善防范機制”作為檢察機關的一項任務進行規定。

另一方面，檢察建議的作用逐漸拓展至訴訟監督之內，作為法定監督手段的補充被越來越多地運用。檢察建議被作為抗訴手段的補充被使用。2001年2月最高人民檢察院《關于刑事抗訴工作的若干意見》中規定：“人民法院審判活動違反法定訴訟程序，但是未達到嚴重程度，不足以影響公正裁判，或者判決書、裁定書存在某些技術性差錯，不影響案件實質性結論的，一般不宜提出抗訴。必要時可以以檢察建議書等形式，要求人民法院糾正審判活動中的違法情形，或者建議人民法院更正法律文書中的差錯”。然而，檢察建議在實現以上兩種功能時都需要被建議機關、單位的協調配合，體現出了法律監督職能柔性、指導和協商的一面。

（三）檢察機關是檢察建議規范的創制主體

檢察機關主要是通過內部的自我管理和自我約束來規范檢察建議的運用。2002年最高人民檢察院制定的《人民檢察院司法文書格式（樣本）》第158樣本中對檢察建議書的制作格式進行了規范。2009年11月13日最高人民檢察院發布《人民檢察院檢察建議工作規定（試行）》（以下簡稱“規定”）。

二、檢察建議作為軟法機制的實踐樣本

2007年至2010年，筆者所在單位共制發檢察建議57件。制發對象中司法機關和行政機關占49%，其他則包含事業單位和企業。有39件檢察建議得到制發對象的回復：認同并整改的28件，占總數的52%，認同未整改1件，提出異議10件，20件無回復。提出異議的主要為法院，針對生效裁判文書錯誤的更正建議法院全部接受，但是對裁判的程序或者實體錯誤提出的建議采納較少，無回復的主要是企業。

（一）充實訴訟監督手段，規范司法行為，全面履行法律監督職責

2010年2月《上海檢察機關關于加強檢察建議工作的若干規定》明確將檢察建議適用于訴訟監督領域，主要是針對偵查、審判機關、司法行政機關在偵查、庭審、刑罰執行活動中輕微違法或者不規范的行為。該院四年來制發此類檢察建議共21件，其中：7件系針對生效裁判文書錯誤的更正建議（計算錯誤、文字表述錯誤和法條援引錯誤），10件系針對生效判決的其他錯誤，4件系針對公安機關在偵查活動中不規范行為的建議。

一是建議公安機關糾正偵查活動中不規范、不到位的執法行為。從偵查機關收集證據中發現偵查活動的不規范之處，歸納同類問題，通過糾正不規范的偵查行為，開展公訴引導偵查，加快同類案件的偵破速度，提高偵查取證質量。如該院在辦理故意殺人案件中發現，公安派出所處置失蹤人員報案中存在的消極對待、重視不夠的問題，提出過一系列建議。鑒于個別派出所不按照受理失蹤報案操作規程處理報案，登記失蹤報案后沒有后續查找線索，沒有控制失蹤人的手機和銀行卡使用情況延誤案件偵破的問題，該院向其主管單位區公安分局提出檢察建議，要求處理相關責任人，并且對類似的失蹤報案進行排查。該分局收到建議后非常重視，積極落實建議事項，對責任人予以處分，仔細排查同期的類似失蹤報案，發現了其他案件線索，破獲了另一起殺人案件。

二是建議法院規范審判程序和行為。法院在主持審判程序過程中，一些不規范行為雖然情節較輕，或沒有明顯影響當事人訴訟權利，但是影響或損害了司法機關公正執法的形象，不能成為訴訟監督的空白，可以運用檢察建議來彌補監督的缺位。如該院在辦理的一起未成年人犯罪案件時發現，某基層法院直接選定當事人的姐姐作為合適的成年人參與訴訟，這種做法雖然對未成年被告人的訴訟權利無明顯不利，但是不符合本市《關于合適成年人參與刑事訴訟的規定》，該規定明確參與刑事訴訟的合適成年人，必須在審核批準的合適成年人名冊中選擇產生。該院就此問題向該法院制發檢察建議，該法院承認了選定合適成年人做法不當，并予以改正。

三是以檢察建議作為抗訴手段的補充。對一些確有錯誤的判決，但是不宜抗訴或不必要抗訴的，可以采用檢察建議方式促使法院主動糾正，既堅持有錯必糾又維護了司法權威。該院針對生效裁判文書中的文字錯誤、計算錯誤、法條序號錯誤，提醒法院裁定糾正或者改判的檢察建議工作，已經形成比較成熟的做法。由于法院審判任務逐年加重，此類錯誤數量也相應增加，法院對此類建議均予接受并糾正。如在一起離婚財產分割案件的判決書中，將丈夫的姓名與其父的姓名混淆，雖然是文字錯誤卻對裁判文書的嚴肅性有很大損害，該院提出檢察建議后法院立即裁定糾正，避免消極影響發生。

（二）參與社會管理創新，規范行政行為，促進行政機關提高服務水平

目前，檢察機關對大多數行政違法行為沒有監督權，行政執法多年來一直游離于檢察機關法律監督的視野之外。檢察機關可運用檢察建議監督、規范行政行為，促進行政機關提高社會管理水平。四年來，該院結合執法辦案活動實際，向行政機關提出改善和創新服務管理的檢察建議5件，均獲得制發對象的認可。

一是建議行政機關在執法中牢固樹立管理與服務并重的理念。新時期行政機關的社會管理必須貫徹以人為本、服務為先的理念，檢察機關不但要重視敦促行政機關履行管理職責、嚴格執法，更要促進行政機關改進服務。如該院辦理了一系列單位走私進口生物試劑案件，在這一類案件的審查中發現，部分科研單位將生物試劑偽報成化學試劑進口，造成大量生物試劑不經檢驗檢疫即入境，存在巨大公共衛生安全隱患。該院就此向上海市出入境檢驗檢疫局發出檢察建議，建議中既提出對進口單位加強資格審查，嚴格生物試劑經營的準入條件，有針對性地對冷藏運輸的“化學試劑”加強查驗力度，同時還提出對沒有危險等級的生物試劑開辟“綠色通道”，縮短通關查驗時間，避免進口企業為縮短審批周期故意偽報的情況發生。上海市出入境檢驗檢疫局采納了建議，對溫度控制有較高要求的特殊物品縮短審批時間，對用于搶救的有關物品開辟“綠色通道”，2011年2月又探索核銷試點工作，擴大試點企業范圍，提高審批效率，為生物醫藥研發企業進口生物試劑提供便利。

二是建議行政機關糾正不規范的行政行為。行政機關在保存登記或者出具證明文件時不規范的行為常常會給審判中查明事實帶來困難，甚至導致當事人合法利益的損失。因此，保存登記和出具證明文件是行政機關為公眾提供的一項重要服務。該院曾經對登記機關出具證明文件不規范的問題提出過2件檢察建議。一件針對某區婚姻登記機關，該登記機關對同一人的婚姻登記在不同的訴訟階段出具了數份證明文件，每一件記載的結婚時間都不相同，結婚時間直接關系到婚姻存續期間共同財產的認定，給民事糾紛的解決造成困難。另一件針對某區稅務局，該局對某企業的稅務登記情況也出具過數份證明文件，內容互相矛盾，出具的主體既有該區稅務局又有其內設機構。2件建議發出后，被建議機關均派人到該院告知整改情況，處理了責任人員，并且采取措施提高服務水平，保證類似情況不再發生。

三是建議行政機關全面履行法定職責。行政機關履行法定職責時的懈怠、疏忽，將給公共利益和安全帶來隱患，檢察機關在辦案中發現行政機關的履職漏洞應當及時以檢察建議形式提醒。如該院在辦理4起非法種植毒品原植物案中，發現本市郊區農村有非法種植罌粟現象，遂向市委農辦、市農委發出檢察建議，市委農辦、市農委主要領導高度重視，就落實檢察建議作出批示。市委農辦、市農委會同市禁毒辦召開專題會議，研究制定了農村禁毒工作八項措施。

（三）關注民生熱點問題，維護群眾利益，擴大檢察建議的社會影響

四年來，該院制發有關民生問題的檢察建議4件，內容涉及校園安全、征地拆遷、住房保障等方面。這些檢察建議維護群眾利益，回應社會熱點，擴大了檢察建議的社會影響。

一是運用檢察建議維護校園安全。校園安全是社會治安管理的重要環節，對人民群眾的安全感關系重大，要由公安、教育主管部門、司法機關和學校自身的共同努力來保證。該院制發有關校園安全的檢察建議2件。如在辦理一起學生實施的、造成一死一傷的校園殺人案件中，承辦人發現學校在安全管理上存在漏洞。鑒于該案后果嚴重，并且關系到未成年人的教育和保護，該院承辦人與區院、區教育局的同志共同走訪案發學校以及區內其他學校，做好管理問題的調研。向當地教育主管機關發出檢察建議后，該院又會同區教育局及區內多所學校負責人召開座談會，就落實整改工作聽取意見、出謀劃策。案件開庭審理時邀請區內學校校長旁聽，所發檢察建議效果明顯，區內學校的安全管理狀況為之一新。

二是運用檢察建議糾正拆遷征地中的不規范行為。足額、及時收取土地出讓金和征地補償費是保護國家和農民利益，防止出現囤地、炒地等不法行為的重要管理手段。該院在辦理一起民事申訴案件中發現，某區一地塊的出讓中存在行政管理缺位的問題。在某房地產企業未足額繳納土地出讓金和征地補償費的情況下，該區土地管理部門即核發土地使用權證，不但被征地農民的權益無法切實保障，而且給該房地產企業囤地、炒地提供了便利。該院建議敦促該土地管理部門按照《上海市實施〈土地管理法〉辦法》規定向該房地產企業足額收取土地出讓金和滯納金，對其它違法用地情況進行調查，采取措施挽回國家利益損失，規范用地管理。

三是運用檢察建議規范公有住房的分配管理。公有住房是國家房屋保障體系的組成部分，公有住房的分配管理關系到困難群眾的居住權益，檢察機關有責任促進其公平、公開、公正進行。該院在辦理一起民事申訴案件中發現，某物業公司對公有住房購房人資格未盡嚴格審核職責，致使不具備購買公有住房資格的人取得了公有房屋的產權。該院一方面支持法院認定該合同無效的判決，另一方面向該物業公司發出檢察建議書，要求該公司在公房出售工作中嚴格執行上海市《關于出售公有住房的暫行辦法》和《關于出售公有住房的實施細則》規定，完善內部規章制度，加強對從業人員的培訓和考核，查明原因，認真整改。該物業公司采納了檢察建議提出的措施，就落實情況書面反饋該院。

（四）提高檢察建議質量，加強基礎管理，多措并舉狠抓建議落實

檢察建議的生命力在于建議效果的落實。目前提升檢察建議的難點在于建議質量有待提高，落實效果有待加強，促進建議落實的溝通反饋機制不盡完善。該院在開展檢察建議工作中，著力加強基礎管理工作，在提高檢察建議質量和加強檢察建議效果落實方面做了一些有益嘗試。

一是進一步統一檢察建議制發的形式和管理。2009年末至2010年初，高檢院和市院相繼制定《人民檢察院檢察建議工作規定（試行）》和《上海檢察機關關于加強檢察建議工作的若干規定》，明確了檢察建議工作規范化的要求。該院按照兩個規定的要求，對檢察建議的制發嚴格實行“三級審批制”，由檢察長簽發檢察建議書，將檢察建議制發要求和程序按照制作起訴書同等對待，不僅有效地保證了文書的質量，而且更具權威性。加強檢察建議的基礎管理，改變民檢和刑檢部門的檢察建議書編號不統一，由各業務部門分散管理的做法，統一檢察建議書的文書編號和格式，保證每件檢察建議書都有明確的聯系人和抄送單位。按照市院規定由研究室對全院檢察建議書監督管理，按季度對全院制發檢察建議情況制作分析報告。

二是加強對一類問題的發現、分析及建議的力度。單純就個案提出的檢察建議很難有較大的社會影響和效果，因為個案中反映出來的問題大多是個別、局部的，就此提出的建議內容也難以觸及問題的根本。而對一類問題的檢察建議則是相對于個案檢察建議的提升，通過一類問題的檢察建議不僅促使法律統一適用，還可以對類案背后的深層次原因研究分析，提出完善社會管理體制的檢察建議。如2009年該院辦理了多起外籍人士利用信用卡離線交易技術漏洞實施詐騙犯罪的案件。承辦人主動學習、了解信用卡交易結算的技術原理，就此向VISA國際組織上海辦事處發出檢察建議，分析了利用信用卡離線交易功能實施詐騙的手段，指出信用卡離線交易存在的法律風險和技術漏洞，提出對虛擬信用卡真實性識別能力進行技術改進，加強離線交易商戶的培訓管理等一系列專業化建議，并且將此建議抄送上海銀監局和中國銀聯公司等相關單位。

三是多措并舉推進檢察建議的落實。少數建議對象對檢察建議無動于衷，不予回復，對此該院加強與相關機關、企業的合作，采取上下聯動措施，推動建議落實。如某區院曾向某中央直屬企業的分支機構就該企業增值稅發票管理方面的問題發出檢察建議，但是未獲回復。該院在二審階段提高建議級別，向其上級部門再次發出檢察建議，最終得到了該企業的回復，告知了已采取的整改措施，并為未及時回復向檢察機關表示歉意。一些檢察建議的落實停留在“文來文往”的層次，雖然有回復并且認同建議事項，但是是否真正解決問題仍有疑問。為了避免檢察建議的落實流于形式，該院不是“坐等回復”，而是主動“走出去”推動落實。如在該院制發的有關加強生物試劑進口管理的檢察建議中，在收到上海市出入境檢驗檢疫局的回復后，分管檢察長與公訴部門負責人還對該局進行回訪，了解落實情況，雙方共同商定在落實檢察建議中原有的加強監管、改善服務的內容以外，還將與海關、科教、衛生、工商、環保等職能部門召開聯席會議，共同商討上海地區入出境特殊物品的聯合監管機制，從立項審批到最終使用進行全方位的有效監管，為上海生物產業的快速發展提供強有力的支持和保障。

結合以上的實踐情況，對如何發揮檢察建議作為軟法機制的優勢，深化檢察建議在社會管理創新中的作用，我們提出以下思考和建議：一是構建檢察建議的協調保障機制；二是規范檢察建議的信息來源；三是加強檢察建議的基礎管理工作；四是提高檢察建議質量。

注釋：

［１］參見劉卉：《軟法之問：法治即硬法之治》，載《檢察日報》2011年7月14日。

［２］一般監督權來源于蘇聯檢察機關，它是指檢察機關以國家名義對一切政權機關、經濟機關、社會團體、其他組織以及私人行為是否合法、實施監督，主要監督方式是對違法的決議提起抗議。參見1923年《蘇俄法院組織條例》。

［3］王桂五：《王桂五論檢察》，中國檢察出版社2008年第1版，第199頁。