論自首中的“如實供述自己的罪行”

我國刑法第67條規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首”；“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”。如實供述自己的罪行或本人其他罪行，是自首的必備條件，對司法實踐中正確認定自首具有關鍵影響，有進一步研究的必要。

一、如何理解“罪行”

根據最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條第2項的規定，如實供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。即“罪行”是指主要犯罪事實。

何謂“主要犯罪事實”？有的學者認為，交代主要犯罪事實，但對影響量刑的情節有所隱瞞的，仍成立自首。［１］我們認為，綜合考察，主要犯罪事實的“主要”首先是指一個罪名的犯罪而言，行為人觸犯多個罪名的，只要供述其中一個犯罪的主要事實，即應就該罪名的犯罪成立的自首。如行為人觸犯殺人、強奸、盜竊犯罪，主動投案后僅供述盜竊犯罪，不能因為行為人僅供述輕罪不供述重罪，認為沒有供述“主要”犯罪事實不認定為自首，而應該就盜竊犯罪認定自首，對殺人和強奸犯罪不認定自首。其次，主要犯罪事實的“主要”是指對犯罪嫌疑人行為的性質認定有決定意義的事實、情節（即定罪事實）以及對量刑有重大影響的事實、情節（即重大量刑事實）；而所謂對量刑有重大影響的事實、情節，則是指決定著對犯罪嫌疑人應適用的法定刑檔次是否升格的情節，以及在總體危害程度上比其他部分事實、情節更大的事實、情節。對于犯罪嫌疑人多次實施同種罪行的，最高人民法院在2010年的《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》中指出，認定是否如實供述主要犯罪事實的基本標準，是已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，并規定了區分犯罪情節與犯罪數額兩個具體標準。即如實交代的犯罪情節重于未交代的犯罪情節，或者如實交代的犯罪數額多于未交代的犯罪數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實。在此，犯罪數額的多少一般都有比較明確的界限，而犯罪情節的輕重，則要根據情節的危害程度、對量刑的影響加以判斷。如被告人綁架作案三起，其中第三起致人死亡，被告人投案后如實交代了前兩起，因為綁架致人死亡的法定刑較高，所以隱瞞了第三起，由于致人死亡的一起犯罪對量刑有決定性的影響，如實交代的犯罪情節輕于未交代的犯罪情節，故不應認定為如實供述主要犯罪事實。對于犯罪嫌疑人僅實施一次犯罪行為的情形，上述標準也可以參照適用。如犯罪嫌疑人入戶搶劫，致死一人，劫得財物數千元，但其自動投案后僅如實交代參與搶劫的基本事實，隱瞞了直接致死被害人的關鍵事實。在此情形下，犯罪嫌疑人雖然如實供述了參與搶劫的事實，但未如實供述直接致人死亡這一更嚴重的犯罪情節，故不能認定為如實供述主要犯罪事實。

還需要注意的是，上述《意見》規定“如實供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實外，還應包括姓名、年齡、職業、住址、前科等情況?！缸锵右扇俗詣油栋负箅[瞞自己的真實身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪行?！庇纱丝梢妼Α叭鐚嵐┦鲋饕缸锸聦崱焙汀叭鐚嵐┦錾矸荨钡恼J定采用了不同的標準：只要如實供述的犯罪事實對量刑的影響大于所隱瞞的事實，就可以認定為“如實供述主要犯罪事實”，而只要隱瞞的身份情況對量刑有影響，不管影響大小，都不能認定為“如實供述自己的罪行”。例如，犯罪嫌疑人實施強奸犯罪三起，犯罪情節大致相當，自動投案后如實交代了兩起，可認定為自首；若其自動投案后如實交代了三起，但隱瞞了累犯的身份事實，則不能認定為自首。在這里，雖然前者隱瞞的事實對量刑的影響可能要大于后者，但根據《意見》后一種情況不認定為自首。我們認為，最高司法機關之所以作出這種選擇，理由可能在于對身份上發生差錯對司法的影響。犯罪分子到案后不如實交代身份等基本情況的越來越多，有的是“面子”問題，但相當一部分是企圖隱瞞漏罪或者前科、真實年齡等情況。前者說不上有主觀惡意，后者則違背了自首的立法本意，但都會影響到準確、及時、有效地打擊犯罪，也不利于監所執行機關的管理。司法實踐中可能還會出現隱瞞身份的其他情形，如何認定就要以隱瞞的內容是否影響定罪量刑為標準進行分析判斷。此外，“主要犯罪事實”的“主要”，如果用百分比表示，一般情況下“主要”應是超過50％，在無法區分已交代的與未交代的犯罪情節的嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當的情形下，一般不認定為如實供述主要犯罪事實。

此外，根據2009年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》規定：“犯罪分子依法不成立自首，但如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，可以酌情從輕處罰：（1）辦案機關掌握部分犯罪事實，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實的；（2）辦案機關掌握的證據不充分，犯罪分子如實交代有助于收集定案證據的。犯罪分子如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，一般應從輕處罰：（1）辦案機關僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代了大部分為掌握的同種犯罪事實的；（2）如實交代對于定案證據的收集有主要作用的?！迸c最高人民法院2010年發布的《意見》相比較，兩者主要區別在于，如果職務犯罪分子交代了與辦案機關掌握的犯罪事實屬于同種，且主動交代部分大于或多于司法機關已經掌握的犯罪事實。依照2009年“兩高”《意見》規定，不管辦案機關已經掌握的事實是否是主要犯罪事實，都不能認定為自首。依照2010年高法《意見》規定，如果主動供述的司法機關為掌握的本人同種罪行多于已掌握罪行的，則認定為如實供述了本人的主要犯罪行事實，可以直接認定為自首。比較而言，因此前者嚴于后者。在對處罰的影響上，依照2009年“兩高”《意見》，在如實供述的犯罪事實大于辦案機關掌握的同種犯罪事實的，一般應當從輕處罰，依照2010年高法《意見》規定，由于是一般自首，根據刑法規定，可以從輕或減輕處罰。由于刑法中的“可以”在實踐中也是按照“一般應當”的涵義來理解和實際執行的，因此區別的意義不大，但考慮到后者有“可以減輕處罰”的內容，而前者只能從輕處罰，還是前者嚴于后者。在實際工作中，由于前者是“兩高”聯合發布，后者是最高人民法院獨自發布，制定規則的主體不同，不能適用新法優于舊法的原則精神直接適用2010年《意見》，仍應針對不同的對象適用不同的規則，即對職務犯罪分子，仍應適用2009年“兩高”《意見》規定，對非職務犯罪的分子，則適用2010年最高人民法院的《意見》規定。

二、如何理解“自己的”

這里主要涉及共同犯罪的自首問題。根據最高人民法院的《解釋》規定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首?！庇捎诠餐缸锏男再|，決定了每一共同犯罪人的行為是共同犯罪行為的一部分，對于從犯、幫助犯、教唆犯、脅從犯而言，如果僅供述自己實施的部分行為而不供述其所知的其他同案犯，不能成立自首。對共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人來說，若要成立自首，則其在供述“自己的罪行”時，只有在其所直接參與實施的犯罪行為作如實供述的同時，還對其所知道的、與其有密切聯系的其他共同犯罪嫌疑人的共同犯罪行為亦作如實供述，方可謂對自己的罪行作了如實供述，進而才能認定其成立自首。［２］在共同犯罪中，如果只要求犯罪嫌疑人如實供述“自己的”罪行，而對其供述其他同案犯的共同犯罪事實不作要求，不但無法評判每個人的行為性質和對其準確量刑，甚至影響整個案件的偵破和評判。因此，應當將共同犯罪案件中“自己的”罪行理解為犯罪嫌疑人直接參加與實施的共同犯罪事實和所知的聯系密切的其他共同犯罪人犯罪事實的總和。

具體而言，其一，在主犯自首的認定中，其中一般主犯中的單獨實行犯自首時不僅要供述自己獨立實施的犯罪行為，而且還要交待自己的犯罪是由誰指派實施或教唆實施的，共同實行犯不僅要交待自己直接實施的那部分罪行，而且還要交待與自己一起實施犯罪的其他人實施的犯罪行為。特殊主犯，即集團犯罪中的首要分子，要供述犯罪集團的所有犯罪事實。但是這里的所有并不是每一起犯罪事實都必須交代清楚，而是要結合其在犯罪集團中的具體地位所可能了解到的犯罪事實，即只要供述其組織、指揮、策劃行為以及與其直接聯系的下一階層的犯罪人，即可認定為“如實供述了自己的罪行”。其二，在從犯自首的認定中，次要實行犯要供述的“自己的犯罪事實”不僅是根據分工自己所實施的犯罪，而且還要包括和自己一同直接實施犯罪的主犯以及脅從犯的犯罪行為；從犯中的幫助犯自首時，不僅要供述自己的幫助行為，而且還要交待自己所幫助的實行犯的行為。其三，在脅從犯自首的認定中，脅從犯不僅要供述自己在被脅迫情況下實施的犯罪，而且還要供述脅迫自己犯罪的脅迫人所實施的犯罪行為，否則就無法說清自己的犯罪事實。其四，在教唆犯自首的認定中，教唆犯除供述自己的教唆行為外，還要供述被教唆者是誰，以及所了解的被教唆人產生犯罪意圖之后實施犯罪的情況。

三、如何理解“如實供述”

對于在什么樣的情況下，犯罪人的供述才是“如實供述”，有的學者認為，如實供述是指犯罪人對自己犯罪事實的表述與客觀存在的犯罪事實相一致，但不是絕對的等同或者同一，只能是近似或者相似。［３］有的學者更進一步提出，如實供述的“如實”，是指犯罪人對自己犯罪事實的表述與自己的記憶、與客觀存在的犯罪事實相一致。……如實供述首先是指供述符合犯罪人的記憶，其次才是符合案件的客觀事實。［４］

第一種觀點強調了“如實”是供述與客觀事實的一致性，但不追求完全一致。第二種觀點重視了人的主觀的一面，有其積極意義，但其主張的“如實供述首先是指供述符合犯罪人的記憶”，由于人的記憶在現有科技水平下難以印證，對于那些故意隱瞞的犯罪人而言，會成為逃避打擊的手段，因此這一主張既缺少堅實的科學基礎，也會給司法實踐中帶來困難?？梢?，“如實”供述以客觀事實為判斷標準存在可議之處，以主觀為判斷標準也有致命的缺陷。我們主張應以法律事實為標準。理由在于，在司法活動中根本就不可能以客觀事實為標準來判斷犯罪人是否“如實”供述。司法機關的裁判活動以認定事實為基礎，而認定事實的過程是一個運用證據查明事實的訴訟過程，這樣的過程是一種回溯性的訴訟證明過程。由于證明主體、證明客體和證明時空和資源的局限性，以及各種證明程序和規則的制約，決定了回溯性的訴訟證明在大多數情況下達不到證明結果與案件客觀事實完全一致的程度。［５］因此，在司法活動中，司法機關所認定的事實不可能與客觀事實相一致，只能盡可能地接近。正如有學者認說“人們在具體案件中對案件事實的認識，在能力上只能是不至上的和有限的，在目標上只能是追求‘相對真理’，而不是‘絕對真理’?！保郏叮菟痉ɑ顒邮且粋€運用證據證明事實的過程，被證明了的事實是通過程序法和實體法進行確認的事實，是一種法律事實。司法機關只能用這樣的法律事實來比較判斷犯罪行為人或者被告人是否如實供述。因此，犯罪嫌疑人或者被告人的供述只要與法律確認的事實基本一致，就可以認定為如實供述。

在認定犯罪嫌疑人或被告人是否如實供述自己的罪行時，在還必須注意區分以下問題：

一是如實供述與合理辯解。對此，有的學者提出，如實供述是指將本人所犯罪行客觀地予以陳述。自我辯解則是在客觀陳述自己罪行的基礎上，對本人承擔刑事責任的輕重進行解釋。合理辯解是犯罪人的訴訟權利，不能因為犯罪人進行了自我辯解而否定其供述的如實性。只要是如實供述，即使是為自己開脫罪責的辯解也不能否認其自首的成立。［７］但如果自動投案后，又編造事實為自己開脫罪責，就不是如實供述。［８］對此，我們認為，這里判斷的關鍵是要區分事實判斷和價值判斷兩個不同的方面，如實供述只要求犯罪人基于事實判斷的供述基本屬實，對行為性質的價值判斷沒有要求。即只要犯罪嫌疑人的供述與其關于犯罪行為的事實判斷基本一致，就屬于如實供述，而關于行為是否構成犯罪、罪輕罪重、此罪彼罪，則屬于價值判斷的內容。價值判斷的內容不屬于法律上關于如實供述的內容，犯罪嫌疑人關于行為性質的價值判斷不管怎樣地與法律規定不相符合，甚至荒唐，都不影響如實供述的成立。

二是如實供述的時間?；谧允字贫仍O立的價值基礎，還要考慮如實供述的時間問題，如果供述時間過晚，既影響司法效益，又可能增加司法機關辦案的難度，甚至造成冤及無辜，因而不應當對其從輕處理。根據前述最高人民法院的《解釋》規定，犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。這里有兩個相關的問題：

（1）一審法院在判決中未認定為自首，二審法院對被告人自首能否給予重新認定？我們認為，這要區分一審法院沒有認定自首的原因：第一種情況是基于對自動投案問題的爭議，由于這一問題與如實供述無關，與《解釋》中的規定不相關，則二審法院經審理查明犯罪人自動投案成立的，仍然可以重新認定為自首。第二種情況是基于對如實供述的爭議，這里仍要區分兩種情況：一種是對供述與否的認定，如果被告人一審期間不如實供述，那么即使在二審期間如實供述自己的罪行，也不能認定為自首。另一種是對供述是否屬實的爭議，即被告人的供述穩定不變，但一審、二審法院對于這種供述的評價存在分歧，一審法院認為沒有如實供述主要犯罪事實，二審法院認為如實供述了主要犯罪事實。這種情況，我們認為二審法院仍然可以認定為成立自首，并根據事實情況重新作出新的裁判。

（2）被告人在一審期間如實供述了罪行，或者一審期間雖有翻供，但在一審判決之前如實供述了罪行，被一審法院判決認定為自首，進入二審程序后，該被告人又翻供，在這種情形下能否認定自首？對這一問題，司法解釋沒有明確規定，目前實踐中存在兩種截然不同的觀點。第一種觀點認為，這種情況對被告人不應再認定為自首。理由是根據刑法第六十七條規定，成立一般自首有兩個法定條件，一是“自動投案”，另一個是“如實供述自己的罪行”。二審被告人翻供，則成立自首必備的條件“如實供述自己的罪行”已不成立，自然不能再認定為自首。第二種觀點認為，這種情況仍然應認定為自首。理由是根據刑事訴訟法第一百八十六條規定，二審應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，只要一審時被告人如實供述了自己的罪行，就應該認定自首。我們認為，上述兩種觀點都有可商榷之處，判斷的基準既應考慮刑法的原則與精神，也應考慮刑事訴訟法中上訴不加刑的原則與精神。為此我們主張，對于一審認定自首，二審時翻供的，應根據不同情況予以區別對待：其一，如果二審是被告人上訴引起的，犯罪人在二審中的翻供無論是否改變一審判決認定的案件事實，都不宜撤銷一審判決對自首的認定。因為受刑事訴訟法關于上訴不加刑原則的限制，如果撤銷自首的認定，必然涉及刑罰的加重，即使總的刑罰不變，也是增加了更重的量刑情節，違背了上訴不加刑的原則。其二，如果二審是檢察機關抗訴引起的，由于不受上訴不加刑原則的限制，則應實事求是地予以認定和處理。即，犯罪人翻供對一審判決認定的案件事實不發生實質性影響的，我們主張還是維持一審判決關于自首的認定，由二審法院作出維持原判的裁判或在一審判決適用法律錯誤的情況下直接改判。理由在于，這種情況既不符合發回重審的規定，一審判決也沒有錯誤認定事實，并且翻供也不是檢察機關抗訴的事實，二審不宜對其進行審理并因此改變一審判決的事實認定，這樣做也有利于維護裁判的穩定性。但是，如果犯罪人的翻供對一審認定的事實發生了實質性的影響，或者雖然翻供不實質性影響案件事實的認定，但一審法院認定事實確有錯誤的，則二審法院應當作出撤銷原判、發回重審的裁定，由一審法院按照一審程序進行審理。此時，如果犯罪人仍堅持翻供，則按照最高人民法院的《解釋》，屬于一審前翻供的，可以不再認定為自首。其三，二審法院經審理，認為一審法院適用法律有錯誤，依法應當判決無罪情況的，則由于沒有犯罪發生，自首自然無所依存，也應撤銷一審裁判關于自首的認定。這樣，如此既維持了上訴不加刑的原則，又堅持了實事求是的精神，應當是比較合理可行的做法。

注釋：

［１］張明楷、黎宏、周光權著：《刑法新問題探究》，清華大學出版社2003年版，第119頁。

［２］周加海著：《自首制度研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第138頁。

［３］陳興良著：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第794頁。

［４］張明楷、黎宏、周光權著：《刑法新問題探究》，清華大學出版社2003年版，第119頁。

［５］卞建林主編：《刑事訴訟的現代化》，中國法制出版社2003年版，第420-424頁。

［６］同上，第365頁。

［７］陳興良著：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第794頁。

［８］陳興良著：《刑法適用總論》（下卷），法律出版社1999年版，第476-477頁。