論表見代理適用范圍的擴大化趨勢

表見代理的概念及其性質

表見代理，根據梁慧星教授的觀點將其定義為：本屬于無權代理，但因本人與無權代理人之間的關系，具有授予代理權的外觀即所謂外表授權，致相對人信無權代理人有權代理而與其為法律行為，法律使發生與有權代理同樣的法律效果。

表見代理本質上屬于無權代理，表見代理的行為人實際上并未取得代理權，僅僅是具有已獲授權的外形或者表征。所謂外表授權，指具有授權行為的外表或假象，而事實上并無實際授權。表見代理與狹義無權代理共同構成廣義的無權代理，我國多數學者持這種觀點。表見代理本為一種無權代理，但由于代理權表象的存在，并引起了善意第三人的利益保護就涉及到了交易安全的問題。

表見代理適用范圍擴大化在外國法上的體現

表見代理制度的立法目的，在于保護相對人的利益和交易安全，隨著市場經濟的發展和各種新法律關系的出現以及民法對交易安全的著重，應當將其適用范圍不斷擴張。

（一）《日本民法典》第109條規定，對第三人表示授予他人以代理權意旨者，于代理范圍內，就該他人與第三人之間實施的行為，負其責任。第110條規定，代理人實施其權限外的行為，如第三人有正當理由相信其有此權限時，準用前條規定。

案例1：第一個判例是最高裁判所昭和44年12月19日判決。案情是本人甲授予代理人乙以不動產為擔保借入金錢的權限，而代理人乙自稱自己即甲本人，將該不動產出賣與第三人丙。而丙亦誤信乙為甲，并與之訂立購買契約。法院認為，代理人假稱本人為權限外的行為場合，對方相信該行為為本人自身的行為時，并非相信代理人有代理權；但就該信賴值得交易上的保護之點來看，與信賴代理人有代理權的場合并無二致。因此，以信其為本人自身的行為并有正當理由為限，應類推適用民法第110條的規定，使本人對該行為結果負責。

案例2：東京地方裁判所于平成3年11月26日判決。案情是代理人乙超越代理權，訂立金錢消費借貸契約及以本人不動產設定抵押權的契約，因金額巨大，對方當事人要求本人確認，代理人以第三人冒稱本人在契約書上簽名蓋印。法院認為，本案滿足兩個條件：其一，代理人有基本代理權；其二，對方相信該第三人為“本人”有正當理由。因此，應類推適用民法第110條，使契約效力及于本人。

這兩則判例雖名為采類推適用方法，實際上屬于以目的性的擴張方法，補充法律對代理人冒充本人及以他人假冒本人案型未設規定的法律漏洞。代理人冒充本人及代理人以他人冒充本人的案型，與第三人相信代理人有代理權的表見代理案型之間，并不存在類似性關系。對于上述案型適用法律關于表現代理的規定，其法理依據，不存在類似性，而在民法110條之規范意旨，即對交易上的信賴應予保護。

（二）表見代理適用范圍擴大化在我國法律實踐中比較典型的體現

1、表見代理制度在行政法領域的應用

在行政法上，所有的表見代理行為都無效，責任歸由被代理機關承擔，相對人應該以被代理機關為被告提起行政訴訟。這種表見代理制度被行政法所移植和采用，不僅從概念與理論框架上分析具有可能性，更重要的是在行政法領域具有重大的現實與理論意義。

行政實踐中，委托行政大量存在并被廣泛適用，較好地解決行政之不足，以緩解現實壓力。但不應被忽視的是，被委托人與委托人一樣也有濫用或者超越委托權限，行使委托權之可能性，甚至有過之而無不及。由于行政法上僅有關于委托的規定，據此規范，引進表見代理制度能解決委托人與被委托人之間的委托關系。而最重要的相對人與委托人之間的行政法律關系，被委托人與相對人之間的法律關系屬于機關內部調整范疇，游離于法律的調整之外，雖然行政訴訟法對此有所規定，但其確定的也僅僅為被告資格，是一個純粹的程序性問題，并不能在實體上解決權利義務的歸屬。

表見代理源于私法，一直為行政法學界所忽視，行政權行使過程中出現的眾多現象與問題，非僅處理內部關系的委托所能解決。代理與委托相伴而生，唇齒相依。代理制度，特別將表見代理制度引入行政法，既從理論上補充行政委托之不足，亦在實踐中解決行政管理領域無權代理、越權代理情況下行政責任的承擔問題，進而決定行政訴訟的被告，可化解行政訴訟中存在的現實困難。

2、表見代理在職務行為中的適用

職務行為，即從事與其職務有關的行為。本文所講的職務行為，是從最廣泛的意義上來講的，包括國家機關及企事業單位、各種性質的公司以及個體業主的雇員，只要為其雇主利益從事與其工作有關的行為，均稱為職務行為。一般而言，要判斷一個人是否從事職務行為，往往要從以下幾個方面加以判斷：第一、行為的時間和地點。通常情況下，雇員在其規定的工作時間內在工作崗位上實施的行為大多數屬于職務行為。第二、以誰的名義和利益實施行為。一般而言，雇員在從事職務行為時都是以雇主的名義為雇主的利益而實施，；如果以自己的名義實施行為則當然要自己承擔行為的后果；第三、與其從事的職務有內在聯系，并應該是為了雇主的利益。所謂有內在聯系，是指與其從事職務行為有關，并排除為自己謀取利益的行為。雇員為其雇主利益并以雇主名義從事與其職務有關的行為，符合民法上代理的要件，本質上為一種代理行為，即雇員代理其雇主從事民事法律行為，因此，可將這種代理行為稱為職務代理，將雇員具有的這種代理權利稱為職務代理權，與普通代理一樣，職務代理當然也需授權，也就是說，雇員從事職務行為時，應得到相應的從事該行為的授權。

國外對表見代理的立法及其缺陷——簡評德國、日本的立法

·《德國民法典》中關于表見代理的立法

一般認為《德國民法典》中第170—173條是規定表見代理的條款。第170條：“意定代理權以向第三人做出的意思表示授予的，意定代理權對該第三人保持有效，直至授權人將意定代理權的消滅通知該第三人時?！钡?71條：“（1）某人以對第三人的特別通知或以公告發出授予他人以代理權的通知的，該他人因該通知而在前一種情形對特定第三人，在后一種情形對任何第三人，有代理的權能。（2）代理權存續到該通知被以發出通知的同樣的方式撤回之時?！钡?72條：“（1）授權人將授權書交付給代理人，且代理人向第三人出示該授權書的，視同授權人發出的授予代理權的特別通知。（2）代理權存續到授權書被返還給授權人或被宣告為無效時為止。” 第173條：“第三人在法律行為實施時知道或應當知道代理權消滅的，不適用第170條，第171條第二款，第172條第二款的規定。從這幾條條款可以看出，《德國民法典》在內容上由于特定歷史條件的限制，而略顯粗糙，其有關表見代理的規定其實非常模糊，條文中并未明確代理人的主觀心態，但是其開創了表見代理制度的先河，讓后面的民法典在制定的過程中受到很大的啟發。

·《日本民法典》中關于表見代理的立法

《日本民法典》第109條：“對第三人表示授予他人以代理權意旨者，于代理權限內，就其他人與第三人之間實施的行為，負其責任?！钡?10條：“代理人實施其權限外的行為，如第三人有正當理由相信其有此權限時，準用前條規定。”

第112條：“代理權的消滅，不得以之對抗善意第三人。但是，第三人因過失不知其事實時，不在此限?！?/p>

《日本民法典》自1898年開始實施，其中關于表見代理的規定來自《德國民法典》，但規范于《德國民法典》。首先，日本民法對表見代理明確規定了三種情形：第109條的授權表示的表見代理；第110條的超越權限的表見代理；第112條的代理權消失后的表見代理。其次，條文規定的三種情形恰當合理，而且簡潔。易懂?？傊?，較之《德國民法典》，《日本民法典》關于表見代理的規定更顯完整和規范。但是《日本民法典》對沒有代理權引起的表見代理僅在第109條歸納了“對第三人表示授予他人以代理權意旨者”這一典型情況，而對于諸如因夫妻，雇傭關系可能引起的表見代理沒有規定。同時《日本民法典》還強調第三人應“有正當理由” ，“非因過失而不知” ，條件比我國“有理由”要苛刻。

我國關于表見代理的立法發展與范圍擴大化

我國《合同法》第49條規定；“行為人沒有代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！痹摋l款反映了我國在立法上確立了表見代理制度。

表見代理制度在我國立法上的確立說明我國在不斷完善法律體系以適應經濟發展的需要。筆者認為與德、日等大陸法系國家相比，我國的表見代理制度適用范圍更加廣泛，新合同法第49條的規定幾乎包容了德、日等大陸法系國家有關表見代理制度的所有內容。通過前面的分析，《德國民法典》最早規定表見代理制度，同時也是規定表見代理制度最模糊的民法典，范圍最窄，只規定了三種具體的表見代理，對其他類型的表見代理未作規定?！度毡久穹ǖ洹份^之《德國民法典》對表見代理的規定要更完善，適用范圍也更廣。尤其是第110條的規定，明確提出了當代理人超越代理權時，相對人“有正當理由相信”就構成表見代理，使法官具有較大的自由裁量權，比《德國民法典》的表見代理范圍更寬。根據我國《新合同法》第49條的條文，我國表見代理的范圍比《日本民法典》的規定還要廣泛，除了條文規定的“行為人沒有代理權，超越代理權或代理權終止后”之外，只要相對人“有理由相信”行為人有代理權，該代理行為就有效，即成立表見代理。這點比《日本民法典》第110條的“有正當理由相信”范圍更廣也是毋庸置疑的。

結語

表見代理制度是民商事法律制度的重要組成部分，對調整民商事法律關系，維護交易安全有著重要的意義，但我國表見代理制度建立的時間不是很長，雖然有所創新，但理論上還是不很完善，比如“相對人有理由相信行為人有代理權的”比較抽象，對“理由”是什么的判定沒有固定標準，屬于不確定概念，缺乏可操作性。但仍可以預見我國表見代理制度會不斷自我完善，成為未來民法典的重要部分，在調整民商事法律關系和維護經濟秩序發揮重要作用。

（作者單位：湖南師范大學法學院）