基于產業安全的我國農業領域外商直接投資立法完善

【摘 要】隨著我國農業領域對外開放程度的不斷加深，外商直接投資對農業產業安全的威脅越來越大。我國當前的外商投資法律制度，尚不適應農業產業安全維護的迫切要求。我國應不斷優化農業領域外商直接投資的立法體系，完善市場準入制度、國家安全審查制度、現行反壟斷制度和產業安全預警制度，切實保護農業產業安全。

【關鍵詞】外商直接投資；農業領域；產業安全；立法

產業安全一般是指在開放的國際經濟體系中，一國（地區）始終保持著本國資本對關系國計民生的支柱產業的控制，并能不斷優化產業結構和市場結構，具有較好的產業競爭優勢，能夠抵御國內外不利因素的沖擊。農業是我國國民經濟的基礎，農業產業的安全也構成了我國經濟安全的基礎。改革開放以來，我國一直將農業作為重點鼓勵外商直接投資的領域之一，開放程度不斷加深。外商直接投資已占外資利用總額的90%以上，成為農業利用外資的主要方式，有效彌補了我國資金投入的不足，促進了生產技術的進步，改進了生產經營模式，推動了農產品貿易發展，改善了勞動力就業。與此同時，跨國并購成為外資進入我國的主要手段。外資加強了對我國成長型農業龍頭企業的戰略并購，造成農業領域的市場集中度不斷提高，加劇了產業結構的失衡，擠壓了民族產業的發展空間，對中小企業發展和勞動力就業形成擠出效應，并在部分產業形成了控制性優勢地位，嚴重威脅農業產業安全。據國家糧油信息中心最新監測顯示，2012年我國大豆進口量將達到創歷史記錄的5750萬噸，占世界進口量總的64%。而本國大豆產量已不足1300萬噸，大豆自給率降至20%。以ABCD（ADM、邦基、嘉吉、路易達孚）四大糧商為代表的跨國農業公司，通過大量進口美國低價大豆，沖擊我國大豆價格，造成了我國大豆種植面積的持續萎縮。同時，對我國油脂企業展開了大規模的并購，控制了我國66%的大型油脂企業和85%以上的油脂產能。外資已經實現了對我國大豆產業的上中下游整條產業鏈的控制。農業產業安全問題，亟需引起我國的高度重視。

一、我國農業領域外商直接投資的立法現狀分析

我國尚未制訂統一的外國投資法，而是通過制訂各種專項立法及相關的單行法律、法規，構成了一個相互聯系的外商投資法律體系。同時，我國也沒有專門針對農業領域外商直接投資的立法。有關內容散見于三資企業法及其實施條例、部分行政法規、部門規章和多種地方性法規之中。

1.立法體系存在的問題。首先，缺乏規范全面的基本法。我國各個層級的立法文件龐雜而散亂，加之頒布的機關、年限、目的、效力范圍的不同，導致法律法規之間缺乏一致性，甚至存大量的重復之處。其次，相關法規效力層級較低。現行外商投資法律法規中，只有三資企業法等少數專項立法是由全國人大及其常委會制定，法律層級較高。而對維護我國產業安全具有直接規范作用，涉及外資的準入、安全審查等關鍵環節的法律文件多為行政法規或部門規章，缺乏必要的全局性、權威性和穩定性，難以從國家全局的高度構建出強有力的國家產業安全制度。最后，相關法規可操作性不強。現行外商投資法律法規中，存在著條款模糊、概念不明、分類不清，欠缺可操作性等問題。例如，《外商投資產業指導目錄》限制類條款中對多項產業提出了中方控股的要求，旨在保證中方對企業的控制。但對如何防范外資利用技術等優勢取得對企業事實上的控制權、利用中方股東的分散取得對企業的相對控股權等未作出明確規范。同時，如何限制目錄中未要求中方控股或限于合資、合作的限制類產業，目錄也未作出說明。

2.具體制度存在的問題。首先，市場準入制度不健全。我國外資準入方面的法規主要有《關于外國投資者并購境內企業的規定》、《指導外商投資方向的規定》和《外商投資產業指導目錄》等。它們均將涉及我國農業領域的外商投資分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，并將鼓勵、限制和禁止類項目在《外商投資產業指導目錄》中進行了詳細列舉。但是，《外商投資產業指導目錄》的分類并不科學，甚至將果蔬飲料的開發生產及畜產品加工等瀕臨被外資控制的領域列入了鼓勵類外商投資項目，對農業產業安全欠缺保護。而根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》，我國對外資并購境內企業采取了與新建投資相同的準入標準，忽視了兩種投資方式對農業產業安全截然不同的影響，將農業產業完全暴露在了外資并購的強大沖擊之下。同時，我國對外資的認定采取設立地主義，而非資本來源地主義。這樣，外資就可以先在我國設立控股子公司，再由控股公司并購我國境內非外資企業，實現對我國境內企業的間接控制，避開我國市場準入制度的限制。其次，國家安全審查制度不完善。當前適用于農業領域外資并購的國家安全審查制度主要有《關于外國投資者并購境內企業的規定》、《國務院辦公廳關

于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》和《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》。上述法規立法層級較低，一方面存在與上位法沖突而被排除適用的可能，一方面欠缺穩定性，實踐中容易被忽略，執行效果差。而作為外國投資者并購境內企業安全審查主體的部際聯席會議，在形式上比較松散，不能從國家全局性的角度進行審查。最后，反壟斷立法不完善。2008年實施的《反壟斷法》是維護市場公平競爭秩序的重要法律。但是《反壟斷法》屬于競爭法范疇，只對外資的市場壟斷行為和對相關企業的并購行為進行了總體規范。由于農業產業分散經營的特點，《反壟斷法》很難就外資對我國市場絕對占有率不高的農業龍頭企業的并購實施有效的監管。同時，《反壟斷法》第56條規定了對農業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等方面的聯合或協同行為予以豁免，但并沒有對“農業生產者”這一主體做內資與外資的區分，未對可能出現的限制競爭行為設置必要的“安全閥”，容易導致外國投資者對此規定的濫用，在相關領域形成壟斷，威脅我國農業產業安全。

二、我國農業領域外商直接投資的立法完善建議

筆者認為，在利用外商直接投資的過程中，我國既要堅持平等互利，切實維護外國投資者的合法權益，又要在不違反入世承諾的基礎上，按照保護農業產業安全和農民權益原則、有序開放原則、可持續發展原則和強化監管原則，不斷完善農業領域外資立法。

1.完善農業領域外商直接投資的立法體系。首先，要制訂我國統一的外國投資法典，創造規范外商投資的統一法律環境。建議采用“簡單雙軌制”立法模式，由全國人大制定統一的外商投資法典，作為調整外商投資關系的基本法，并輔之以其他相關的外資法律制度，代替現行的由三資企業法及有關行政法規組成的外國投資法群，實現外資立法的系統化、規范化。其次，加強立法清理，實現相關法律法規的協調互補，避免配套法規間的重復和沖突。最后，完善具體的操作細則及支持與輔助性的政策法規，對相關條款和概念作出清晰的解釋與明確的界定，以消除執法機關及投資者對此產生的困惑或誤解，提高法律的適用性與可操作性。

2.完善外商直接投資我國農業領域的具體法律制度。（1）完善市場準入制度。要進一步完善外商投資產業區分制度，細化農業類鼓勵、禁止和限制的產業指導目錄，科學評估并明確我國農業對外商投資開放的重點和次序。對于關系國家經濟安全和國計民生的的果蔬飲料、肉制品加工等重點行業，要作出必要的限制性或禁止性規定。要加強對外商投資于糧食生產加工等關系國計民生和國家經濟安全的行業的限制，并對此設立股權比例或本地化的要求，以確保中方對合資企業的控制。要加強對農業產業鏈流通環節的掌控，確保我國在關鍵環節的控制權。要完善新建投資與并購投資的準入標準區分制度，在充分認清新建投資和并購投資兩種方式對我國產業安全不同影響的基礎上，細化準入目錄，做到對兩種方式的區別對待，防止并購對農業產業造成的劇烈沖擊。要加強對間接并購的監管措施，應對外資采取資本來源地主義或資本的實際控制標準，只要有充分證據證明外國投資者可實際控制我國境內企業，就對其采取外資準入的限制，以防止外國投資者采取間接并購的手段規避我國法律管制。（2）完善國家安全審查制度。建議借鑒美、德等國經驗，將《關于外國投資者并購境內企業的規定》等部門規章合并上升為法律，形成我國的《國家安全審查法》，以增強制度效力和穩定性。同時，結合經濟發展實際，及時修訂《外商投資產業指導目錄》，動態確定農業產業的重點審查領域，做好《國家安全審查法》的法規配套。要完善外商投資國家安全審查機構主體制度建設，提高審查水平和能力。借鑒美、日等國設立外國投資委員會的做法，在我國部際聯席會議的基礎上成立更高級別的外商投資聯合審查委員會。委員會成員包括商務部、發改委、財政部、國家工商總局等部門，由一名副總理級別的領導擔任主席，負責對外資并購審查細則的制定、解釋和執行，統籌國家安全審查事宜。涉及農業產業的外資并購，可由農業部牽頭設立二級安全審查機構，向聯合委員會提出審查意見與建議。考慮到不同行業之間的巨大差距和維護國家安全的根本目的，參考國際通行做法，不宜對國家安全審查標準給出過度明確的界定，以增強我國在維護產業安全等方面的靈活性和主動性。（3）完善現行反壟斷制度。要借鑒國外先進經驗，結合我國農業產業實際情況，在《外資并購指南》中科學確定衡量農業產業市場集中度的指標，明確農業領域的反壟斷標準。要提高《反壟斷法》中國家安全審查規定的可操作性，制定與《反壟斷法》相配套的具體可操作的法律文件，建立健全反壟斷報告制度、審查制度和控制制度等，形成本國特色的反壟斷規制體系。在《反壟斷法》實施細則中對國家安全審查問題進行詳細規范，涉及到農業領域的外資并購，更應明確對其安全審查的具體要求。要進一步完善我國反壟斷法農業豁免制度，對“農業生產者”和“農村經濟組織”的主體資格做出明確的界定，對內外資予以區分，并對可能出現的壟斷或限制競爭行為提前建立監督機制或撤銷機制，以防止外國投資者對農業豁免制度的濫用。

此外，還應完善產業安全預警制度。構建起包括政府、農業協會、農業企業在內的全方位多層次產業安全預警主體體系。建立健全外資并購我國農業企業誠信評估體系，注重對跨國公司并購我國農業類上市公司的盡職調查，弄清并購真實動機，防范惡意并購事件的發生。

參 考 文 獻

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