監理主體不清 大陸《招投標條例》落地存疑

《招標投標法》與《政府採購法》的衝突由來已久，如果這其中的衝突得不到解決，《條例》就很難有大的突破。

招投標江湖，從來都不缺少故事。被視為「中國政府採購第一案」的北京現代沃爾經貿有限公司（以下簡稱沃爾公司）訴發改委與財政部一案，當前仍無結果。

6年前，沃爾公司參與醫療救治體系的政府採購專案，低價未中標的情況下，沃爾公司懷疑招標公正性，向代理公司及採購人國家發改委提出質疑。在後者不予理會的情況下，公司依照《政府採購法》，投訴對採購行為負有法律責任的財政部，財政部則上訴表示此案由發改委處理。「2007年財政部上訴開庭以後，案子一直沒有音訊。」2011年12月1日，此案代理律師谷遼海說到。就在此前一天，國務院審查通過《招標投標法實施條例》草案。

2011年12月30日，發改委發佈了起草的《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《條例》），自2012年2月1日起施行。《條例》明確提出禁止國家工作人員利用權力，非法干涉評標委員、操縱招標投標的規定，如違反規定的依法給予處分，構成犯罪的依法追究刑事責任。

「沃爾案最大的問題就是由誰來監理，如果按照招標投標體系，應該由發改委來監理，而按照政府採購法體系，則是由財政部來監理。」谷遼海表示，在兩部「上位」法律監管體系不順的前提下，一部《條例》的出臺，很難從根本上解決類似的個案問題。

違法行為認定有標準

「招投標政策的本意是積極的。」中投顧問高級研究員薛勝文表示，一方面，招投標有利於提高參與競爭的企業資質，為保障專案品質、提高資金利用效率發揮作用；另一方面，招投標流程規定非常清晰，原則上不會出現內幕行為；此外，招投標將有利於政府積極發揮正面調節作用，對保護國有資產與國家機密起到促進作用。

2000年1月1日，大陸《招標投標法》正式實施，幾乎所有的工程建設專案包括所需的貨物和服務，均須按照這部法律進行招標採購。至此，大陸招投標制度步入法治化軌道。

但隨著實踐的不斷深入，《招標投標法》已無法滿足發展的需求。於是，進一步完善招投標制度，增強可操作性的呼聲越來越強。

《招標投標法》實施10年來的問題主要集中在監督和投訴方面。公開招標採購過程中，採購對象的審批、招標、投標、開標、評標、定標等環節，存在的洩露保密資料、陪標圍標、歧視排斥投標、黑白合同等違法現象，幾乎都是公開的「秘密」。

據2011年全國治理工程建設領域突出問題工作座談會透露，各級紀檢監察機關共受理工程建設領域案件線索3.31萬件，立案1.72萬件，給予黨紀政紀處分11273人。

「《招標投標法》存在諸多不完善之處，如缺乏投訴程序、質疑程序和監督程序等。」谷遼海表示。

從完善《招標投標法》的法律責任角度，為了增強可操作性，《條例》細化了違法行為認定標準。對招標人限制或排斥潛在投標人，招標人與投標人串通投標，投標人串通投標報價均有具體認定方法。

此次發佈的《條例》還完善了防止和嚴懲串通投標、弄虛作假騙取中標行為的規定。對於有這些行為的，中標無效，沒收違法所得，處以罰款，情節嚴重的取消一定期限內的投標資格，直至吊銷營業執照，構成犯罪的依法追究刑事責任。

不過，參與條例制定的專家指出，「招標投標過程中的黑幕，單靠一部《條例》很難避免，還要解決基礎上和結構上的問題。」比如，原則規定多、具體細則少，禁止規定多、配套罰則少，導致罪與非罪界限難以區分。

違法成本低，也成案件頻發的原因之一。比如串通投標等行為，即使被認定，只要情節不是特別嚴重，一般情況下處罰力度並不嚴厲。

此外，《條例》雖明確招標專案存在違法情形應如何處理，如規定應採取重新進行資格預審、重新招標、重新評標、重新確定中標人等處理方式。但從過往案件來看，申訴競標不公的企業，即便最後勝訴，也很難獲得工程。

評標委員違規

可追究刑責

眾所周知，評標專家能否獨立公正地履行職責，是確保招投標成功的關鍵環節之一。

《招標投標法》及相關配套的法規出臺後，各省、各地市以及各縣市的招投標中心或交易中心基本上都按照法律的要求，建立了當地的評標專家庫，在招標時從中隨機抽取專家。這種運作模式在保障評標工作的公平、公正和科學性等方面取得了很大的進步，但評標專家管理中存在著一些不容忽視的問題。

報價低400萬人民幣卻落選政府採購，在此前的格力電器起訴廣州財政局一案中，廣州市有關部門即先後三次選擇不同專家組評標，原評標委員會在復審中推翻了第一次評審中的結論，使得格力從名列第一的預中標商到未能入選，兩次評審結果截然相反。

據介紹，現有評標專家庫對評標專家缺乏統一認定標準和程序，專家良莠不齊，影響了評標品質。同時，各評標專家庫相對封閉，一些專家庫庫容有限，評標專家容易被操縱，專家的公正性受到質疑。

「招標公司本身是以獲取高額利潤為目的的社會中介機構，專家的費用又是招標公司給付的，專家們不可能完全站在第三者的公正立場來客觀評審、確定適格的中標供應商。招標公司又是採購人聘請和委託的，為了源源不斷地代理業務，不可能不聽從採購人的意見。」代理格力案的谷遼海律師表示。

此次出臺的《條例》，完善了評標委員會成員選取和規範評標行為的規定。規定除招標投標法規定的特殊招標專案外，評標委員會的專家成員應當從評標專家庫內相關專業的專家名單中以隨機抽取的方式確定。

《條例》規定，評標委員會成員不得私下接觸投標人，不得向招標人徵詢確定中標人的意向，不得接受任何單位及個人提出的傾向或排斥特定投標人的要求。一旦評標委員被發現收受財物或者其他好處，將被處以罰款、取消資格，構成犯罪的依法追究刑事責任。

監理主體不清

立法銜接是關鍵

《條例》的出臺，被認為是大陸招標投標行業發展的又一個里程碑，然而，從權力大量插手微觀經濟運行，到依靠法律制度護航的成熟市場經濟，仍有很長的路要走。一個現實的問題是，《招標投標法》與《政府採購法》的衝突由來已久，如果這其中的衝突得不到解決，《條例》就很難有大的突破。

「招投標困局的根源在於法律制度的不健全，《政府採購法》與《招標投標法》之間長期存在著不協調的問題，兩部法律在監理主體、適用對象、程序、法律責任等方面均有不相一致之處。這些基本的問題不解決，靠頒佈實施條例是治標不治本的。」薛勝文表示。

同屬於規範公共採購行為的法律，《招標投標法》和《政府採購法》在同樣的立法原則下卻有著不同的內部架構。以監管為例，《招標投標法》強調的是分散採購，各部門自由採購，因此監管也是由各部門自行監管。《政府採購法》則強調政府集中統一採購，監管則由第三方對公共採購統一監督，體現了國際上通行的公共採購第三方監管的基本原則。因此，在《招標投標法》基礎上產生的《條例》一旦明確各部門自行監管，必將和《政府採購法》已明確的財政部門統一監管的規定相背離，如此一來就很難協調。

「從法律上來講，要想解決招投標亂象的根本辦法是做好立法之間的銜接。之前在立法的部門上就沒有達到一致性，規定不一致，最終的執行也不一致，而一旦發生衝突的時候就需要一個真正意義上的法律解釋。所以立法部門加強溝通，做好兩部法律之間的銜接是有必要的。」薛勝文說。

此外，薛勝文表示，雖然《條例》全文更加細緻地對招投標行為進行規範，但是如果缺乏實質性監管、缺乏嚴格的懲罰措施，那麼腐敗必然不可避免。