房地產信托業務中有哪些法律風險？

李晨律師：

您好！

我公司是一家房地產開發公司，隨著近期資金短缺加劇，我公司擬從房地產信托中找到新的融資機會。但由于我國房地產資本市場還不成熟，相關法律監管也不完善，我們感覺房地產信托面臨較大法律風險。

如年初安信信托在“浙江金磊房地產信托”上所發生的兌付風波，可以說為房地產信托敲響了警鐘。請問：房地產信托究竟存在哪些法律風險？應當如何防范這些風險？

讀者：李澤華

李澤華讀者：

您好！

正如您在來信中所提到，房地產企業的開發資金主要來源于銀行，融資渠道單一，對銀行依賴較大。而近期銀行貸款趨于緊縮，房地產開發成本不斷提高，資金短缺已成為房地產開發企業所面臨的嚴峻問題。而利用信托工具融通資金恰好是緩解資金短缺的有效方法，房地產信托便應運而生。

房地產信托這一新的融資方式在我國發展勢頭強勁，備受房地產企業、信托公司以及投資者的青睞。信托公司借此獲得新的融資渠道，信托公司和投資者則乘機介入房地產業謀取收益，三者可謂各取所需。

然而，房地產信托作為信托業務在房地產市場的一種投資手段，受制于信托制度在我國起步較晚以及房地產資本市場的不完善，其間存在大量法律風險。因此，本期本律師將通過對房地產信托的介紹，分析房地產信托所存在的法律風險，以及防范這些法律風險的方法，幫助企業在投資信托時防范風險。

一、房地產信托概述

（一）房地產信托的含義

信托制度起源于英國，以“受人之托，代人理財”為其核心理念。我國引入該制度可追溯至20世紀初，但直至2001年才以立法的形式予以正式確立。根據我國《信托法》第二條的規定，信托“是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益和特定目的，進行管理或者處分的行為。”

房地產信托則是指信托投資公司接受投資人的委托，發揮其專業理財優勢，通過設立房地產信托計劃籌集資金，用于房地產項目開發從而為委托人謀取利益的信托形式。它是根據信托投資對象的不同劃分得來，與其它信托的區別在于：房地產信托的信托財產專門投資于房地產，而其它信托的信托財產則投資于有價證券或公益等其它領域。

（二）房地產信托的運作模式

房地產信托根據資金運用方式的不同，其常見的運作模式主要有以下幾類：

1、抵押貸款型。此種模式下，信托公司主要扮演金融中介的角色，通過發行信托計劃募集資金，用于向房地產企業發放抵押貸款。房地產企業借助信托貸款獲得項目融資，而信托公司則通過發放抵押貸款收取手續費和利息，從中獲取收益。

2、股權投資型。這是房地產信托發展的新型模式，信托公司通過發行信托產品募集資金，并將該募集資金用于向項目公司進行股權投資，從而獲取項目公司的經營控制權，進行房地產項目開發。待信托產品期限屆滿進行兌付，以此收回本金和預期收益。

3、權益投資型。權益投資型信托與股權投資型信托類似，主要區別是信托公司不持有房地產項目公司股權，而僅受讓股權受益權。股權受益權是特定股權對應的除表決權之外的因持有特定股權而享有的財產性權益，即特定股權的收益權（股息、分紅、配送股等）。房地產項目實現銷售后，房地產公司再以約定的價格回購股權受益權。

4、置業投資型。與股權投資型入股房地產企業不同，置業投資型信托由信托公司直接購買房地產企業開發的房地產，實施信托計劃，持有公寓、辦公樓等收益性房產。其收益可來源于出售該房地產的收入、出租該房地產的租金收入，以及其增值收益。

5、組合投資型。顧名思義，組合投資型是指組合運用上述兩種及兩種以上投資手段的運作模式。

二、房地產信托的法律風險

2001年頒布實施的《中華人民共和國信托法》，以及銀監會2007年制定的《信托公司管理辦法》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》，共同構成了我國信托行業監管的基本法律制度。“一法兩規”系信托行業的一般規定，任何信托計劃的實施都必須遵照其進行。對于房地產信托，銀監會于2008年完成了對《信托公司房地產投資業務管理辦法（草案）》征求意見稿（簡稱“REITs意見稿）的意見征詢，而該意見稿是我國首次對房地產信托作出的專門規定。盡管法規監管不可謂不完備，但房地產信托依舊存在房地產信托建設項目詐騙、信托計劃未按規定設立、信托資金違規使用、信托擔保形同虛設、信托產品不能按時兌付等多項法律風險，需引起全面重視。

（一）房地產信托建設項目欺詐的法律風險

房地產信托建設項目欺詐，是指房地產開發商通過偽造文件騙取土地使用權證和工程建設許可，進而向信托公司提供虛假的項目建設方案、虛假擔保以騙取房地產信托資金的行為。信托公司由于盡職調查不夠充分，未能及時發覺騙局而投入信托資金，最終導致自身及投資者權益受損。房地產項目詐騙案在我國屢見不鮮。

2011年爆發的銀川“燕京華府”房地產項目詐騙案，即是此類案例的典型，涉案金額高達一億元，陜西中機東信公司負責人李飏一審被判處無期徒刑。由于房地產項目建設資金巨大，使得很多不法開發商不惜鋌而走險。如果信托公司未能及時發現房地產項目的詐騙情形，導致信托資金被開發商騙走，就會面臨向投資者承擔高額賠償的責任。

（二）信托計劃未按委托人規定設立的法律風險

信托計劃未按規定設立主要表現在兩方面：一是委托人在設立信托時信托資金來源不合法，二是信托公司對預期收益作出承諾。

根據我國《信托法》第十一條規定，委托人以非法財產或者本法規定不得設立信托的財產設立信托，信托無效。同時根據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第十一條第二項的規定，信托公司出具的認購風險說明書應載明如下內容，即委托人應當以自己合法所有的資金認購信托單位，不得非法匯集他人資金參與信托計劃。由此可見，在信托計劃設立時，委托人有義務確保信托資金屬自己合法所有，同時信托公司在信托計劃推介時必須以文字形式向投資人進行說明。否則，信托計劃的設立存在違規甚至無效的法律風險。

除此之外，信托公司向投資人承諾信托受益也是信托計劃設立時的另一法律風險。依據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第八條的規定，信托公司推介信托計劃時，不得以任何方式承諾信托資金不受損失，或者以任何方式承諾信托資金的最低收益。但實踐中，為了吸引投資者參與信托計劃，信托公司有時會對預期收益向投資者做出承諾。這會導致信托計劃被監管部門認定為違規設立的風險。

（三）信托資金被違規使用的法律風險

信托資金的使用不僅要遵從信托財產獨立性原則，符合信托目的，而且其投資方向和投資策略必須與信托計劃的約定相一致。但現實生活中，信托資金被挪作他用的情況卻時有發生。安信信托浙江金磊房地產信托計劃的信托資金被項目公司挪用于償還高利貸欠款，而中誠信托于2011年設立的誠至金開信托計劃，也存信托資金被非法挪用的情況。一旦發生此類情形，信托資金的本金安全和未來收益都將面臨巨大風險，信托公司就會面臨向投資者承擔賠償責任的潛在風險。

（四）信托擔保難以起到擔保作用的法律風險

房地產信托在設立之時，信托公司不僅會對建設項目進行嚴格審查，同時在信托計劃發行以后，也會要求項目公司對信托產品進行抵押擔保，從而控制項目風險，以期信托資金和收益能按時回收。常見的擔保手段包括建設項目及土地使用權抵押擔保、股權質押、債權擔保，甚至還有個人或企業的連帶保證。

上述擔保措施看似完備，但仍不能完全排除房地產信托的風險隱患。根本原因在于，信托擔保本身即存在形同虛設的風險。以建設項目及其土地使用權抵押擔保為例，房地產信托資金及收益的回收，取決于建設項目的竣工驗收并取得銷售收入。如果房地產開發商因各種原因未能及時竣工并進行銷售，信托資金及收益的回收就無法實現。此時，投資者只能寄希望于抵押項目及土地自身的價值。但顯而易見的是，未能按時竣工的工程的價值大大低于工程完工后進行銷售或租賃所能取得的收益。抵押的設立雖能挽回一定的損失，但就已經產生的信托資金損失，信托公司仍面臨著向投資者承擔賠償責任的潛在風險。

（五）信托報酬不能按時得到償付的法律風險

投資者投資房地產信托的目的便是獲取高額的收益，而收益的取得都是以信托產品的兌付為前提，一旦發生兌付危機，信托公司需要向投資者承擔的賠償責任無疑是巨大的。而且，房地產信托的信托資金往往數額巨大，一次兌付危機極有可能導致信托公司破產。總體而言，房地產信托兌付危機的原因有以下兩類：

一是項目公司違約。具體包括建設項目詐騙，項目公司將信托資金違規使用乃至侵占，項目公司因資金鏈斷裂等原因不能按時完成項目工程建設，從而無法獲得房地產建設收益等。

二是項目本身原因。因國家采取房地產調控措施、項目周邊區域的規劃發生變化、項目的設計定位存在偏差、項目品質存在瑕疵等原因，極有可能導致項目的銷售、出租存在障礙。一旦出現上述情況，項目建設資金將無法及時回籠，信托資金和收益無法按時收回，便會導致兌付風險。

三、房地產信托的法律風險防范

由于房地產開發項目具有資金需求大，開發周期長，資金回籠周期長的特點，因此信托公司應當格外重視發地產信托的法律風險防范。具體而言，信托公司可以采取以下防范措施。

（一）加強對投資的信托計劃的合法性審查

信托計劃的合法性審查，主要是針對信托資金違法以及信托公司承諾預期收益率等風險的防范。首先，為防止委托人以非法資金投入信托計劃，一方面要在信托計劃發行時應加強對資金來源審查，另一方面則應在信托合同中，規定投資人保證信托資金合法義務及其相應責任。其次，信托公司在設立信托計劃時，應仔細審查信托計劃中的表述，避免出現對預期收益進行承諾的表述。

（二）對項目公司進行實地盡職調查

信托公司應及時組織財務、法律、建設工程等領域的專業人員，對項目公司以及建設項目進行實地盡職調查。這樣可以使信托公司對項目公司及建設項目的基本情況有更直觀及深入的了解，充分知曉項目公司及建設項目可能存在的風險，全面而準確地把握項目公司的財務狀況及治理結構，避免項目公司的誤導，從而避免信托資金被騙等風險的發生。

（三）加大在股權投資模式使用時的風險把控

股權投資模式的風險在于：一方面信托公司作為金融機構，投資以及資本管理是其專長，但在建設項目管理上未必優于房地產企業。另一方面，入股項目公司即意味著成為項目公司股東。一旦項目公司出現資金短缺不能支付工程款，那么作為施工方的建設公司即成為項目公司的債權人，繼而向作為股東的信托公司請求支付相應款項。因此，信托公司必須充分了解建設項目所需資金規模以及項目公司的資金狀況，在確認風險可控的前提下再選擇股權投資模式。如果項目公司出現資金短缺的風險較大，則建議房地產信托采用貸款抵押型等更為穩妥的運作模式，同時設立合理、有效的擔保。

（四）建立房地產信托風險識別機制

信托公司應當充分認識到房地產信托的各項法律風險，建立起專業而完善的合規及風險控制部門，制定合規和風險控制的內部制度和操作流程，并指派專人監督管理；其次，由于房地產信托法律風險在整個項目建設過程中始終存在，因此信托公司還應在房地產信托運作過程中指派合規和風險控制部門的人員對目標公司和建設項目的動態風險進行跟蹤識別，及時處理各類新發生的風險，確保信托計劃的安全運行。

（作者系大成律師事務所上海分所高級合伙人）