從專利復審委員會的法律地位談復審程序中公知常識的舉證問題

在發明專利申請的實質審查過程中，審查員常常引用“公知常識”來評價權利要求的創造性，所以“公知常識”往往被看成是決定某一權利要求能否得到授權的關鍵。《專利審查指南》規定，“公知常識”可通過說明理由或提供相應的證據予以證明。

由于近年來實踐中有關“公知常識”的說理太多而舉證太少，申請人或代理人對“公知常識”的舉證議論頗多。筆者認為，單純地說理不足以證明“公知常識”是否在申請日前為公眾所知。此外，由于專利復審委員會在復審程序中的法律地位往往高于實質審查部門，因此，“公知常識”在復審程序中應更多地采用證據證明而非說理證明，即使在某些情況下只能通過說明理由來證明“公知常識”，也需要對其適用條件作出適當限制，以避免引用“公知常識”而又不舉證現象的發生。

從表面上看，專利復審委員會的法律地位與復審案件中“公知常識”的舉證問題似乎是關系不大的兩個概念，但二者卻可在討論復審案件中如何對待“公知常識”的舉證問題中存在一定的聯系。

“公知常識”問題的引出

在發明專利申請的實質審查過程中，具體是在評價某一權利要求是否具有突出實質性特點，審查員可引用“公知常識”判斷要求保護的發明對本領域的技術人員是否是顯而易見的。在判斷過程中，審查員要確定的是，現有技術在整體上是否存在將區別特征應用到最接近的現有技術以解決其存在的技術問題的啟示上，如果現有技術存在這種技術啟示，則發明則是顯而易見的，從而不具有突出的實質性特點。這就意味著，如果審查員認定某一權利要求與最接近的現有技術的區別特征為“公知常識”，通常就會認為現有技術中存在技術啟示，該權利要求也是顯而易見的，并不具有創造性。由此，“公知常識”往往是決定某一權利要求能否得到授權的關鍵。

根據審查指南的規定，如果審查員認定某一或某些技術特征屬于“公知常識”，則可通過說明理由或提供相應的證據予以證明。在近年來的專利審查實踐中，審查員在評價創造性時大量的引用“公知常識”，基本上都是通過說明理由的方式予以證明，相反極少通過提供相應的證據予以證明。在駁回決定中也是如此：即案件被駁回后，申請人往往不服而提出復審，在復審程序的實踐中，和議組對“公知常識”問題也幾乎不要求實審審查員提供相應證據，而是簡單地指出區別特征為“公知常識”而不提供任何證據。此外，在行政訴訟的過程中，法官對“公知常識”的態度與復審委基本一致。這必將導致申請人或代理人對復審決定或法院判決不服，從而達不到訟息紛止的目的。

專利復審委員會在復審案件中的法律地位

在討論復審程序中“公知常識”如何證明的問題之前，我們首先需要弄清專利復審委員會在復審案件中的法律地位。眾所周知，專利復審程序是因申請人對駁回決定不服而啟動的一個救濟程序，專利復審程序是專利審批程序中的重要組成部分，也是專利實審程序的延續。

所謂“復審”，從字面上理解，即專利重新審查后再次審查。那么，專利復審是不是可以簡單理解為在實審過程中簡單更換部分審查員后再重復一遍專利審查程序呢？要解答這一疑問，就必須明確專利復審委員會在復審案件中的法律地位。專利復審委員會是具有獨立法人資格的國家知識產權局直屬事業單位。一個社會組織的法律地位是由所處法律環境下法律體系對其做出的法律安排決定的。根據專利法四十一條第一款的規定，國務院專利行政部門設立專利復審委員會。專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。根據《專利審查指南》的相關規定，復審決定撤銷原審查部門作出的決定的，專利復審委員會應當將有關的案卷返回原審查部門，由原審查部門繼續審批程序。原審查部門應執行專利復審委員會的決定，不得以同樣的事實、理由和證據作出與該復審決定意見相反的決定。因此，可以確定的是，在專利復審程序中，專利復審委員會的法律地位往往高于專利實質審查部門，復審委員會作出的復審決定對于實審部門具有約束力。而且可看出，復審委員會作出的復審決定對于實審部門還應具有指導作用。由此得出，雖然實審程序和復審程序都是專利審批程序中的一部分，但由于兩者具有各自不同的地位和作用，因此復審并不應簡單理解為把實審過程換些人簡單重復一遍的操作程序。

從《專利審查指南》的規定看在實審程序與復審程序中對“公知常識”認定的差別

據統計，《專利審查指南》中第二部分“實審實質審查中”有關“公知常識”這一詞匯出現了5次，而在第四部分“復審與無效請求的審查”中有關“公知常識”這一詞匯出現了14次。從內容上看，實審部分主要規定“審查員在審查意見通知書中引用的本領域的‘公知常識’應是確鑿的，如果申請人對審查員引用的‘公知常識’提出異議，審查員則應能說明理由或提供相應的證據予以證明”；而在復審與無效請求部分主要規定“實審審查員可以對駁回決定和前置審查意見中主張的‘公知常識’補充相應的公知常識性證據”、“在合議審查中，合議組可以引入所屬技術領域的‘公知常識’，或補充相應的公知常識性證據”、“專利復審委員會可依職權認定技術手段是否為‘公知常識’，并可以引入公知常識性證據”、“主張某技術手段是本領域‘公知常識’的當事人，對其主張承擔舉證責任。該當事人未能舉證證明或未能充分說明該技術手段是本領域‘公知常識’的，并且對方當事人不予認可的，合議組對該技術手段是本領域‘公知常識’的主張不予支持。”

由此可看出，雖然《專利審查指南》中對復審程序中復審委員會對“公知常識”的證明未作出更具體的規定，但由于其多次規定了在復審階段可引入或補充公知常識性證據，所以我們有理由認為復審階段應更多地采用證據證明而非說理證明。

從證據的關聯性、合法性、真實性角度分析“公知常識”的證明問題

作為評價創造性的“公知常識”，理論上其也應屬于現有技術的范疇，使用申請日之后的“公知常識”否定一個權利要求的創造性，這顯然是不合理的。因為“公知常識”也需在理論上給予證明。作為證明，最有力、最直接的方法就是提供證據，即公知常識性證據。即在無效程序中規定，當事人可通過教科書或者技術詞典、技術手冊等工具書記載的技術內容來證明某項技術手段是本領域的“公知常識”。

在《專利審查指南》有關無效程序的內容中規定“質證時，當事人應圍繞證據的關聯性、合法性、真實性，并針對證據證明力有無以及證明力的大小，進行質疑、說明和辯駁”。由此看出，證據需要具備關聯性、合法性、真實性。且對于審查員認定的“公知常識”，如果有公知常識性證據，申請人則可研究其關聯性、合法性、真實性；如果僅僅通過說明理由來證明，則其真實性無從考證。如果審查員認為某一特征或技術手段是“公知常識”，則可認定為在沒有證據的情況下一定是憑審查員的記憶做出的判斷。通常在日常工作中，審查員每天會接觸大量的技術方案，有關其審查的專利申請可構成其信息庫的重要的一部分，但事實上，有些來自檢索獲得的相關現有技術，無論是被審查的其他專利申請還是該申請的現有技術，都不一定是當前所審查的涉案專利申請的申請日之前的內容，所以審查員僅憑記憶做出的判斷是不可靠的。

綜上所述，由于復審程序是因申請人對駁回決定不服而啟動的一個救濟程序，復審委員會在復審程序中的法律地位往往高于實質審查部門，為了維持復審程序的公信力，筆者認為，對于“公知常識”，在復審程序中應更多采用證據證明而非說理證明，如果在某些情況下只能通過說理證明，也需對其適用條件做出適當的限制，以避免引用“‘公知常識’而又不舉證”問題逐漸成演變為一個普遍現象。

（作者為北京康信知識產權代理有限責任公司合伙人、專利代理人）