條約法視野下對TRIPS協議的反思

摘要：近年來，美國多次指責中國等發展中國家沒有充分執行TRIPS協議，中國不得不為自己辯護，堅決反對指責。為了解決這種紛爭，本文力圖從條約法角度分析和論證TRIPS協議締結過程中發展中國家成員方的錯誤和被脅迫的存在，認為知識產權保護在實現統一化的同時必需照顧到多樣化要求，否則，執行時將會遇到困難；并且主張在TRIPS協議執行過程中，少些指責，多些理解、同情和支持，才能建立起公正合理的國際知識產權法律秩序。

關鍵詞：TRIPS協議；錯誤；脅迫；統一性；多樣性

中圖分類號：D993.8

文獻標識碼：A

文章編號：1009—3060（2012）03—0109-06

“條約的成立以締約各方意思表示的一致為要件。但意思表示的一致還必須是自由的，才能使形式上有效的條約在實質上也有效。所以，同意的自由是條約的實質有效要件之一。同意自由有欠缺，在條約法術語上稱為同意的瑕疵，對條約的實質有效有不利的影響?！毒S也納條約法公約》也將下列四種同意的瑕疵：錯誤、欺詐、賄賂、強迫，明文規定為導致條約在實質上無效的原因。仔細分析TRIPS協議的訂立過程，不難發現發展中國家同意存在“瑕疵”，盡管這種“瑕疵”的程度是否足以導致該協議無效不是本文重點，但是，分析發展中國家同意的“瑕疵”，在很大程度上可以幫助我們理解發展中國家實施TRIPS協議艱難處境產生的原因。

一、發展中國家意思的“錯誤”

在條約法上，錯誤可以分為兩種情況：（1）締約一方或雙方因對有關的事實或法律認識錯誤而締結條約：（2）締約一方或雙方并無第一種錯誤，而只是用了錯誤的字句來表達其所訂條約的條款。

我們現在回頭審視發展中國家接受TRIPS協議的前前后后?？梢愿爬òl展中國家締約過程中明顯的“錯誤”。

首先，以為TRIPS協議的目標如其所述，像發達國家所承諾的，可以帶給發展中國家所期望的未來。這明顯涉及協議的兩個條款的規定。一是有關“國內公共政策目標在知識產權法律體系中地位”的規定。TRIPS協議前言規定各成員“認識到各國知識產權保護制度的基本公共政策目標，包括發展目標和技術目標”，追本溯源，該條文來自發展中國家提交的14國提案。發展中國家堅持在TRIPS協議前言中寫入該條文是為了要TRIPS協議明確承認：就建構各國的知識產權保護制度而言，各國的公共政策目標處于制度建構的基礎地位。因此，發展中國家期望該條文能夠成為界定保護知識產權這一“私權”與實現各國公共政策目標之間關系及其性質的條款，明確承認包括發展目標和技術目標在內的公共政策目標在知識產權保護體系中具有基礎性的地位和作用，保護本身并不是目的。二是TRIPS協議第7條的有關協議的目標中鼓勵向發展中國家技術轉讓的規定。該規定指出：“知識產權的保護和實施應有助于促進技術的革新及技術轉讓和傳播，有助于技術知識的創造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經濟福利及權利與義務的平衡”。目標強調知識生產者和使用者的利益平衡，以促進技術知識市場的良性循環。而且在TRIPS協議的第六部分第67條專門對“技術合作”作出規定，涉及到發展中國家的優惠安排。它要求發達國家提供使發展中和最不發達國家成員受益的技術和金融合作，包括鼓勵向最不發達國家的技術轉讓。

事實上，TRIPS協議的整體證明了其更多的是一個私人權利制度。它擴大了的專利保護客體以及從保護中排除一定發明的不法性，毫無疑問的有利于私人利益。延長了的保護期限及其在所有領域所有產品上的適用性，也對私人利益有利。TRIPS協議關于平行進口的規定表明上看是中性的，可其效果還是更多對私人有利。此外，TRIPS第31條允許強制許可制度是否還能支持公共利益是值得懷疑的。因為，列出的例外和大量制定的條件對發展中國家和公眾不利，解決的辦法只有通過對其解釋、修訂，以減少限制，但包括努力消除強制許可的主張將進一步危害發展中國家可期待利益。當條款和目標尋求實現私人和公共利益的適當平衡時，可能該平衡比現實更加不可琢磨?？蒚RIPS協議創立的這種平衡已明顯傾向私人利益?？梢?，對發展中國家公共政策目標的承認只是留于表面，限于原則性的規定，沒有起到真正的作用。而TRIPS協議有關鼓勵向發展中國家技術轉讓的規定，因為缺乏相應的、具體可操作的安排，更像是協議在有利于保護發達國家成員的總體趨勢下，不得不做出一點照顧發展中國家成員的樣子。

其次，以為接受TRIPS協議所導致的損失可以通過發達國家降低紡織品和農產品的關稅得到補償。由于存在諸多原因，TRIPS協議是發達國家和欠發達國家相互妥協的產物。當發展中國家加強對其境內的發達國家的知識產權的保護時，作為回報，發達國家同意降低紡織品和農產品的關稅。從烏拉圭回合談判中，美國與發展中國家在知識產權和紡織品、農業等問題的討論實際上是發展中國家的一個重大的戰略失誤。只要仔細分析就不難發現其中的原因。首先，在知識經濟時代，知識產權已經成為一個特別重要的問題。信息工業，而不是農業或制造業將會成為21世紀的主要驅動力。發展中國家在WTO體制下的農業和紡織業所獲得的利益根本無法彌補其在知識產權領域內的損失。發展中國家在WTO的安排下顯然是個失落者。更糟的是，這個偏向于知識產權領域的不公平體制迫使他們使用那些已經過時了的競爭模式，這樣就使得發展中國家為了趕上發達國家的步伐所做的努力付之東流。眾所周知，盡管發展中國家在TRIPS協議上做出巨大的妥協，但他們仍然未能在削減關稅、農業和紡織品領域內的補貼上獲得其所期望的應有的回報。這種失望加劇了早期存在問題的暴露，事實上，因為這次的挫敗和失望，發展中國家從WTO前行的過程中醒悟過來，坎昆部長會議的失敗，以及多哈會合談判至今無果應該就是醒悟的表現之一。

第三，以為TRIPS協議切實考慮到發展中國家特殊情況，做出的一些優惠發展中國家的特殊安排，可以緩解其執行協議過程中的壓力。發展中國家由于缺乏精通國際知識產權法的專家導致其對TRIPS協議規定內容的理解不充分，TRIPS協議制定過程中無法充分保護自己的利益。原以為TRIPS協議可以帶來一些優惠的措施和待遇，最后卻發現不可能帶給發展中國家任何特別的優惠。根據WTO秘書處的分析，可以按照特殊措施的性質，將烏拉圭回合一攬子協議中專門針對發展中國家和最不發達國家的特殊條款分為四類：（1）總體上對發展中國家和最不發達國家利益的承認，（2）減輕應履行的規則和義務的量，（3）規定較長的特定義務的實施期，（4）提供技術援助。①但是，TRIPS協議的優惠條款（除《伯爾尼公約》已有規定的以外）中，唯獨不包括第二類——減輕義務和差別規則的規定。同時，另外三類特殊條款中，真正在法律上具有直接操作性的是第三類條款——延長期條款。這個內容規定在TRIPS協議第65條中。因此，事實上，TRIPS協議中真正直接指向發展中國家的優惠條款只有“第三類——過渡期條款”和“第四類——提供技術援助條款”，而“第一類——總體利益的承認”是指向最不發達國家的。實踐證明過渡期條款對發展中國家帶來的優惠非常有限，甚至被發達國家立法技術處理過以后對發展中國家的意義已經很小了。技術援助條款由于沒有具體實施安排，幾乎是不具有可操作性的。相反地，發達國家則可以充分地利用TRIPS協議中的規則使自己處于有利地位，而置發展中國家于不利境地。以TRIPS協議中專利藥品規定為例，TRIPS協議既保護產品專利權又保護生產過程專利權，使得藥品的20年產品專利權保護期到期后還可以為其生產過程申請更長的保護期。因此，跨國藥業公司完全可以通過申請延長某一藥品的生產過程、藥品使用形式、劑量形式和混合形式專利延長對此種藥品的壟斷。美國的藥品專利權就曾在其基本藥物活性成分的產品專利權早已失效的情況下以新的混合藥品的形式存在。

條約法強調，關于要素錯誤，以締約方對于重要的事實發生錯誤為要件，換言之，以締約方在締約當時如果知道真正的事實將不同意締約為要件。如果錯誤不是有關重要的事實，也就是說締約方在締約當時如果知道真正的事實仍會同意締約，那么這個事實的錯誤就不是重要的事實錯誤，不構成關于要素錯誤。筆者認為發展中國家的錯誤足以構成要素錯誤。盡管導致發展中國家產生這種錯誤的原因是多方面的，卻不可否認發達國家的引誘在其中的“功勞”。

二、發達國家的“強迫”

強迫對條約效力的影響問題，不僅關系到條約當事國相互的權利義務，而且也涉及國家社會中所實行的是法治還是武力統治的問題。按照條約法理論，在條約締結過程中締約國實施的強迫，可以分為兩種情形：對另一締約國實施的強迫；對另一締約國的代表實施的強迫。歷史上強迫情形下締約的事例不少。我們回顧TRIPS協議簽訂過程美國等發達國家的所作所為，不難發現他們強迫發展中國家按照其意圖接受TRIPS協議的因素。

美國對WIPO的關注始于上世紀七十年代，也就在那個時候發展中國家在國際專利體制中開始發揮越來越大的作用。在1980年至1984年舉行的WIPO外交會議上，這些發展中國家政府要求對巴黎公約的專利條款進行修訂，賦予其優惠待遇。美國對任何削弱公約的行動均表示強烈反對。1985年外交會議結束時，實際上是陷入一種僵局，沒實現對公約的任何修訂。

雖然成功地抵制了對巴黎公約的“破壞”，美國政府仍然受到本國知識產權工業界不斷增長的壓力。國際上的律師和國際關系理論家經常將國家視為一個單一的行動者，在與其他國家進行談判時能以實現合理地計算及追求本國的利益。但實際上，國家間關系遠沒這么簡單。公共選擇理論就將政府決策視為利益群體政治的產物。它認為那些有著強烈自身利益的利益群體如果能從某種規則中獲得市場所無法給予的好處時，他們就會不惜血本去游說政府官員。與廣泛組織起來的投票者或消費者相比，這些利益群體有更低的信息和組織成本，他們容易成功地籌集資金來影響立法結果。從公共選擇的角度來審視國際立法有助于辯識究竟哪些政府或私人在推動國家尋求建立或改變某種國際制度。從WIPO、GATT直至TRIPS，表面上是美國和歐盟的貿易官員將知識產權納入WTO。

但是，實際上，它主要是美國和歐盟在其知識產權產業界推動下采取的一種戰略，這些對知識產權立法現狀不滿的產業界預見到將知識產權談判轉移到貿易制度上將會產生十分可觀的利益。他們要求通過打擊世界范圍內的侵權并提高保護標準以增強其競爭力，而對專利保護談判的持續失敗使美國最終認定通過WIPO無法實現其目的。從上世紀80年代開始，美國政府通過與發展中國家的一系列雙邊談判將知識產權與貿易聯系起來，從而迫使對方提高保護標準。為了迫使發展中國家接受美國的知識產權標準，從19世紀80年代中期開始，美國貿易代表辦公室根據1974年貿易法301條款的授權，每年將那些不對美國知識產權提供足夠保護的國家列入“觀察國家”和“重點觀察國家”。并通知那些被列入觀察表的國家，如果他們不改變國內的專利法，美國將對他們實施貿易制裁（以對他們出口到美國的商品征稅的形式）。這種情況在1988年當國會制定了1988年貿易法“特殊的301條”后就更加變本加厲，這個規定要求美國貿易代表辦公室對那些不修改他們專利法的國家實施制裁。盡管美國貿易代表辦公室將十多個國家列入觀察國家，其制裁威脅的主要目標是那些開始發展國內工業和美國競爭比較大的發展中國家和地區。印度，阿根廷，巴西，臺灣和泰國都在他們的國內或地區內的市場生產藥品。1988年10月在知識產權的舞臺上美國第一次實施了它的貿易制裁。作為對PMA提起訴訟的回應，在長期的談判之后里根政府對從巴西進口的價值3900萬美元的貨物征收100%的關稅。里根政府聲稱這個數量與由于巴西對藥品缺少相關的專利保護給美國藥品生產商帶來的市場損失相等。巴西政府和媒體對此反應強烈。巴西政府指責根據GATT美國現在的單邊行為是不合法的，并指出貿易協定要求成員國通過GATT爭端解決機制來解決爭端。美國的制裁成功的改變了巴西的專利法，但是巴西政府態度的變更仍然沒有使美國滿意。直到1990年，當新自由主義政府的新總統（Fernando Collor de Mello）同意修改專利法以提供更強的專利保護，美國政府才撤銷了制裁。1990年協定進一步緩解了美國巴西沖突的緊張形勢，但它并沒有完全消除摩擦。USTR在1991年和1992年將巴西列入它的優先觀察國家，并在1993年仍稱巴西為最嚴重的知識產權侵犯者之一，列為優先觀察國。

美國也對其他一些認定為侵犯美國公司知識產權的國家施加同樣的持續壓力。在美國的強大壓力面前，泰國和臺灣等都同意對他們的專利法進行相當大的改變，這方面的成功極大鼓勵了美國政府，于是，在知識產權所有者的推動下，美國轉向多邊途徑。在1986年GATT烏拉圭回合談判中，美國極力主張將知識產權納入談判議題。隨后歐盟也對此進行認可，并在與貿易有關的知識產權的談判方面強力迫使發展中成員方接受自己的建議。到1994年春天，在國際上美國和歐盟成功使有強制力的知識產權規范納入到世界貿易體系中。WTO中出現了與貿易有關的知識產權協議，所有WTO成員國必須遵守這個協議。

歸根結底WTO的制度性特點，使其成為美國等發達國家迫使發展中國家提高知識產權保護標準談判的最佳場所。一方面，這些國家在GATT/WTO上享有非同尋常的談判主導地位。作為有著最大國內市場的地區和國家，通過承諾對國外貨物開放或者威脅去關閉其本國市場，歐盟和美國有著極大的實力按照他們的利益去形成貿易交易。因此，GATT/WTO談判采用協商一致同意的決策機制，由于美國和歐盟掌握著主動權，他們完全可以阻礙發展中國家提出反對意見。在一定程度上，協商一致同意掩蓋了GATT/WTO運作中實際存在的實力決定一切的本質，并且使公約談判作為主權平等基礎上一致同意的產物具有了合法的外衣。另一方面，即便發展中國家準備默許在更強有力的貿易制度中納入知識產權和其他新的主題，如果美國不廢棄或明顯地減少其在上世紀80年代所采取的那種貿易制裁政策，發展中國家應該不會真正去那樣做。就美國“特別301條款”與TRIPS協議以及DSU的關系看，正如有的論者指出的那樣，“特別301條款”的目的在于向國外推行美國知識產權的高標準保護，TRIPS協議的實體條款在很大程度上就是美國“特別301條款”的國際化，因此二者的目標基本上是一直的。從手段上看，將裁決與貿易制裁聯系起來，并且規定可以授權進行交叉報復，從而保證敗訴方執行裁決，這種手段正是美國“特別301條款”所追求的。從程序上看，規定的程序也幾乎是美國“301條款規定”程序的國際化版。而從TRIPS協議的實體規范內容中，也很容易發現其中的很多措辭和表述都來源于美國的知識產權法律，或與美國的知識產權法律有著密切的聯系。TRIPS協議詳細規定了對于版權及其鄰接權、商標等知識產權的保護。其中許多內容與美國的知識產權保護標準密切相關，實現了美國的意愿。如TRIPS協議第一次按照美國的做法將商業秘密納入了知識產權的范圍。美國強調的是其強項，而將發展中國家占強項的民間藝術、傳統知識（如中國的中藥專利）排除在保護之外。因此，西方知識產權體制之所以會成為全世界通用的體制，是因為它有強大的軍事實力做后盾，而不是該制度體現了全球普遍價值。

三、知識產權保護的統一化與多樣化

TRIPS協議生效后發展中國家在執行TRIPS協議過程中的困境可以幫助證明發展中國家成員當初締約過程的擔憂和非自愿的現實性及合理性，有力地表明締約瑕疵對條約執行的不利影響，甚至對條約必須信守原則產生的破壞作用。

1 知識產權保護統一化與多樣化的抉擇

通常情形如果你不知道一個制度是好還是壞的話，最安全的政策結論就是接觸它。我們不能在沒有專利體制的情況下，簡單地依據我們目前能夠產生經濟效益的知識建議設計一個專利體系，因為這將是不負責任的。同樣，當已經擁有專利體制很長時間了，我們也不能基于以前的知識簡單要求廢除它，這也是不負責任的、不現實的。而且畢竟知識產權國際統一化、協調化有其原因。首先，協調與統一化可使知識產權的國際保護法律能夠利用其他一些國家在這一法律制度上所取得的成果。國際知識產權法律，就使得后接受這種法律制度的國家不再能夠對先前其他國家已經取得的發明和創造免費搭便車。第二，協調和統一有助于管理和行政行為更規模經濟化。例如，《專利合作公約》為所有成員國國民簡化了早期的專利審查程序?！稓W洲專利公約》使歐洲專利局能夠審查所有成員國的專利。第三，統一化為反對毀滅性的保護主義提供了保障，進而促進了自由貿易的發展和國際社會的穩定性。事實上，GATT的創立就是要與毀滅性的保護主義和在大蕭條時期導致世界經濟衰退的損人利己的對外政策相斗爭。最后，統一化降低了在國外進行商業貿易的交易成本。正如19世紀的經驗證明的那樣，國際政治的變化是瞬息萬變和不可預測的，并且當外國作者和發明者在國外投資的時候，他們常常得不到所在國承諾的應有的保護。通過建立一個與世界體制相聯系的統一的或協調的規則，各國能夠合理的期待他們的國民不會受到外國政府的任意性行為的傷害。顯然這些好處大多都是有利于發達國家的，特別是有利于發達國家投資者的。盡管有這些好處，但協調和統一存在的弊端和缺陷也是顯見的。許多時候多樣化對主權國家，特別是發展中國家來說可能更好些。我們知道，每個社會都有適合其物質生產方式、社會政治制度、法律文化傳統的法律制度形態。當一個國家決定采取強硬的知識產權保護時，其實是有一定的政治、社會、經濟及政策因素反映在其中的。對于發展中國家而言，制定合理的政策不僅僅是履約的需要，而且還必須考慮相關機構如立法、司法、行政以及政策制定機構的執行能力。不同的國家在政治和經濟的發展水平上都是不同的，對知識產權所能提供的保護水平也必然不同的與多樣化的，而這在制定TRIPS協議的協商過程中并沒有給予足夠的注意。因為，多樣化允許各國根據各自的特殊要求和不同之處采取各種保護措施，而不是一種措施解決所有問題，而這種措施往往與當地情況并不相符合；多樣化可以使司法機關監督政府的低效和濫用政府權力的行為更加容易、方便；也可以使立法過程更加考慮到當地人的利益，由當地人民自主決定他們應當適用的規則和制度。概言之，多樣化才能使得各國構建起自己的法律體系。TRIPS協議也應該促進多樣化的發展，但是，按照此種想法，TRIPS協議的專利法內容的最佳條件應該為非強制性的，即允許各成員國的行政機關可以采取與協議內容相反的程序出現，讓成員國自己決定采用的是協議中的內容還是使用自己的國內法創新的內容。遺憾的是，TRIPS協議強調的更多是統一性，而非多樣性。

知識產權在國際關系與國際經濟中的作用日顯突出，發達國家要求嚴格的知識產權制度，發展中國家則要求相對更寬松，發達國家與發展中國家在知識產權保護與協調上明顯存在矛盾和沖突。由于歷史的原因，發達國家應當承擔起在經濟、技術等多方面輔助發展中國家的責任，幫助后者提高發展能力。因此，為實現國際經濟新秩序，發展中國家在知識產權領域要求共同而有差別的待遇是必然的、合理的。

2 TRIPS協議的執行使發展中國家陷入內外交困

事實上，發展中國家愈來愈擔憂知識產權國際保護可能帶來的不利影響。因為，全球科學和技術信息市場正在通過擁有知識產權的方式為跨國公司所集中，而發展中國家的發展則日益依賴于這些知識產權所有人的許可，因為它們掌控著關鍵的技術和信息。質言之，這樣的保護更傾向于發達國家的利益，并以犧牲發展中國家的利益為代價。正如許多學者說的那樣，無論從理論上還是實踐上來說，認為知識產權的強保護有利于發展中國家或者統一的知識產權保護體系能夠使全球福利最大化，這樣的推論是有問題的。西方知識產權體制之所以會成為世界通用的體制，不是該制度體現了全球普遍價值。它是美國等發達國家利用其地位上的優勢，很大程度上引誘和迫使發展中國家在沒有也無法考慮到接受協議帶來的潛在的社會和經濟負面代價的情況下采取的行動，實現了所有締約國去實施一個完全西方模式的知識產權制度。一種體系適合所有國家的知識產權領域一般是不恰當的。實際上，這種不恰當的體制傷害的更多的是發展中國家，而不是發達國家。許多發展中國家因為缺乏強有力的經濟實力和成熟的法律機制，無法克服由這種不平衡的體制帶來的問題。即使如許多人推測的那樣，從長遠來看，這種體制對世界是有益的，那么短期之內，明顯地，發展中國家是很難去利用這個體制所創造的機會實現擁有財富，建立并強大自身的基礎設施和技術基礎的。在TRIPS協議確定的國際知識產權保護制度中無人可以擔保發展中國家在未來一定會得其所需，而現實卻肯定要面對輸算。概括地講，TRIPS協議的國際知識產權法律體制更傾向于發達國家知識產權所有者的“私權”，而忽視發展中國家政治、經濟和社會發展的水平和承受國際知識產權義務的能力和其合理的要求，其所帶來的負面影響在國際和國內兩個層面表現出來：在國際層面很多發展中國家根本無力承擔TRIPS協議規定的義務，這將置發展中國家于不遵守國際條約義務的國際違法境地；在國內層面，盡管發展中國家為打擊知識產權侵權下足工夫，但是屢禁不止的假冒盜版現狀，不僅說明TRIPS協議催生的國內高水平知識產權立法不適合發展中國家的國情和法律發展的現實，更嚴重的后果是它在破壞著發展中國家法律制度的權威性和嚴肅性。盡管如此，美國仍然不斷提出責難。如果在TRIPS協議的執行過程中，少些指責，多些理解、同情和支持，才能建立起公正合理的國際知識產權法律制度。