淺析共同犯罪的成立

一、犯罪共同說和行為共同說

共同犯罪，簡言之，兩人以上共同實施犯罪。如何認定“共同”，理論界主要有兩種分歧：犯罪共同說和行為共同說。

犯罪共同說認為，共同犯罪指兩人以上共同實施特定的犯罪。這里共同者所共同的是特定的犯罪，如殺人罪等。因此共犯要受構成要件的制約。但是，共同行為的數個人的行為對同一個犯罪構成要件事實有關系，應將數個的行為分別評價，分別作為犯罪來處罰。例如：A教唆B傷害X而B殺害了X，由于B是實行犯，A是教唆犯，A的罪名從屬于B的罪名，故A是故意殺人罪的教唆犯，但對A只能按照故意傷害罪的法定刑處罰。這種學說被稱為完全犯罪共同說或強硬的犯罪共同說。

行為共同說認為，共同犯罪指數人實施了前構成要件的、前法律的行為，而不是共同實施特定的犯罪。在“行為”方面不要求實施特定的犯罪，只要前構成要件、前法律行為具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思聯絡”方面，也不要求數人必須具有共同實現犯罪的意思聯絡，只要求實現前構成要件的、前法律的行為具有意思聯絡就可以成立共同犯罪。此種觀點會導致過失犯罪也成立共犯，因為過失犯罪也有實行行為。

犯罪共同說與行為共同說最早分歧在于客觀主義與主觀主義的對立。犯罪共同說由舊派提出，認為刑事責任的基礎是表現于外部的行為及其實害的危險，罪刑法定原則要求行為是刑法分則所規定的實行行為。行為共同說由新派所倡導，認為犯罪行為是行為人反社會性格的征表，只要客觀行為相同，即使犯意有別，也能說明相同的反社會人格。

雖然兩種學說各自有理由，但同時也都存在缺陷。

犯罪共同說主要缺陷：（1）擴大了共同犯罪的成立范圍。例如：甲以殺人故意攻擊丙，乙以傷害故意攻擊丙時，如果成立共同犯罪，則只能成立殺人罪的共同正犯，這會導致乙沒有殺人故意也成立故意殺人罪。（2）罪名與刑罰的脫節。前述案例甲、乙分別以殺人、傷害的故意攻擊丙，乙成立故意殺人罪的共同正犯，但卻以故意傷害致人死亡的法定刑處罰。

行為共同說將兩種完全不同的犯罪認定為共同犯罪，只有各參與人的行為符合犯罪構成要件即可，而不要求共同符合某一特定的犯罪構成，這可能擴大了共同犯罪的成立范圍。例如：A以殺人故意、B以搶劫故意共同對X實施暴力行為，根據行為共同說，A成立故意殺人罪的共同正犯，B成立搶劫罪的共同正犯。然而，既然完全根據各自的犯意認定犯罪，那么，認定共犯的理由何在？有學者又提出構成要件行為共同說：只要有一部分犯罪行為是共同的，就可以成立共犯。因此，應在法益重合的限度內承認共同正犯。由此可見，構成要件行為共同說與部分犯罪共同說理論雖有差異，但結論是相同的。

二、我國學說與筆者觀點

我國刑法理論雖然沒有明顯在犯罪共同說和行為共同說之間展開爭論，但從另一側面（所謂同一犯罪的不同犯罪構成之間能否成立共同犯罪）反映出分歧意見。

肯定說認為：“所謂同一犯罪，是指同一罪質的犯罪，它包括而不等于符合同一犯罪構成要件的犯罪。例如故意傷害罪和故意傷害致人死亡罪，它們的構成要件各不相同，但罪質相同，都是系故意傷害罪。共同犯罪人為完成同一罪質的犯罪，盡管其具體構成要件不同，也可以構成共同犯罪。”否定說認為：“犯罪構成是刑事責任唯一根據的原則，應當毫無例外地適用于共同犯罪。也就是說，共同犯罪必須以同一個犯罪構成為成立的前提。”豎

肯定說與否定說雖然字面上表述不一致，但實質上是相同的。故意傷害致人死亡只是故意傷害罪的加重情節，一個犯罪只有一個犯罪構成，加重、減輕罪狀并不是犯罪構成。在我國，基本犯、加重犯和減輕犯都成立一個罪名，即加重犯與減輕犯不是獨立的罪名，加重與減輕罪狀本身就與犯罪構成沒有關系。肯定說與否定說都贊成只能就同一犯罪成立共犯。

近年來，國內有學者在借鑒日本犯罪共同說與行為共同說的相關理論基礎上，提倡部分犯罪共同說，此主張得到了國內眾多學者的支持。盡管部分犯罪共同說在我國得到有力支持，但我國的通說似乎堅持的還是完全犯罪共同說，有的甚至比完全犯罪共同說更為過頭的強硬的犯罪共同說。例如，通說教科書指出：“實施犯罪時故意內容不同的，不構成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打擊丙，甲是傷害的故意，乙是殺人的故意，結果由于乙打擊丙的要害部位致丙死亡，由于沒有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪處理，只能按照個人的主客觀情況分別定罪，即甲定故意傷害罪，乙定故意殺人罪。”我國的通說是值得商榷的，例如甲、乙各自出于殺人的故意和傷害的故意，共同向丙開槍射擊，結果丙身中一彈死亡，不能查清這可子彈是誰發射時，按照我國通說所持的出于不同故意不構成共同犯罪的完全犯罪共同說的立場，處理結果只能是：甲構成故意殺人罪未遂，乙構成故意傷害罪未遂，即無人對死亡結果負責。

筆者贊同部分犯罪共同說，前田雅英教授認為，部分犯罪共同說分為強硬的部分犯罪共同說和溫和的犯罪共同說。強硬的犯罪共同說認為，共犯從屬于正犯，但對于沒有重罪犯意的人，只能在重合的輕罪范圍內科處刑罰；溫和的犯罪共同說認為，在重合的輕罪范圍內成立一個共犯。我所贊同的是溫和的部分犯罪共同說。例如，A以殺人故意、B以傷害故意加害X，并造成X死亡。A與B在故意傷害致死罪的范圍內成立一個共同正犯，但A另成立故意殺人罪的單獨正犯。我國《刑法》第25條第1款規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”這表明只有二人以上以相同的故意實施了相同的犯罪行為，才成立共同犯罪。這就要求共犯主觀上需要有意思聯絡，這里就需要明確一個問題，即犯意聯絡是否要求在所有犯罪人之間都必須存在。犯意聯絡是共同犯罪人雙方在犯罪意思上相互溝通，它可能存在于組織犯和實行犯之間，教唆犯和實行犯之間，幫助犯與實行犯之間，但并不要求所有犯罪人之間都存在意思聯絡。即使在組織犯、幫助犯、教唆犯之間沒有意思聯絡，也不影響共犯的成立，這點在處理復雜的共同犯罪中必須要注意。例如某些犯罪團伙中僅存在單線犯罪聯系，某個實行犯直接與組織犯單獨保持犯意聯系，但彼此之間互相不認識，這并不影響共犯的成立。然而這并不意味著二人以上的故意內容和行為內容完全相同，因為許多犯罪存在著交叉與重疊的關系，從法條中可以確定我國不承認共同過失犯罪的。

司法實踐中常常出現這樣一種情況，公安機關、檢察機關在能夠認定兩人以上成立共同故意殺人罪或共同故意傷害罪的共同犯罪的情況下，只是分不清誰的行為導致死亡，人民法院便以證據不足為由宣告無罪。事實上，只要認定為共同犯罪，采取部分實現全部責任的原則，應認定為故意殺人罪或故意傷害罪的共犯，而且均對死亡或傷害結果承擔責任。即使查明傷害或死亡由其中一人行為引起，但由于是共同犯罪，另一方仍然對此承擔責任。

（作者：安徽大學2010級法學院研究生，研究方向：刑法學）

注釋：

前田雅英.刑法總論講義.東京大學出版社，1998：390-395.

樊鳳林.犯罪構成論.法律出版社，1987：260-264.

馬克昌.犯罪通論.武漢大學出版社，1999:562-564.