批判與繼承：王夫之對中國古代法制的史學史考察

摘 要： 就法制史學史角度而言，王夫之的代表作《讀通鑒論》是針對《資治通鑒》所記載的某段史實而發表的議論。在書中，王夫之對中國古代法制問題提出了自己個性鮮明的見解和主張。尤其是在法制史學理論方面，他提出法制要“趨時更新”、“循天下之公”等進步觀點，在改造封建法制正統體系的學說基礎上，對歷史上各代的法律體系、立法史學、司法制度史學等進行多角度考證，進行了系統的總結，探討和研究其發展規律，并提出了許多帶有民主主義傾向、復興民族國家的新型法制史學見解，極大地豐富了我國古代法制史學內容，對后世產生了積極的影響。

關鍵詞： 王夫之；法貴簡而能禁；寬嚴相濟；《讀通鑒論》

中圖分類號： B249.2 文獻標識碼： A 文章編號： 1004-7387（2012）04-0017-10

一、批駁古代的“正統法”論調

王夫之指出，“正統論始于五德”，“五德者，鄒衍之邪法，以惑天下，而誣古帝王以征之，秦漢因而襲之，大抵皆方士之言，非君子所齒也。”[1]他認為，由于中國是一個長期殘留家長制的宗法社會，法與倫理緊密結合在一起，因而在秦漢唐以后，歷代封建王朝統治者為證明自己統治的合法性以及法制的正當性、永恒性，便借助于“五德始終說”來編造出一種“正統論”。他進一步認為，“五德始終說”是一種歷史宿命論，而“正統論”則是在新的歷史條件下的另一種歷史宿命論。王夫之明確否定“正統論”，認為朝代的更替只不過是治亂離合的更迭而已，并不存在一以貫之的所謂“統系”，更不存在所謂“法統”，也就不存在所謂“常法”。他說：“天下之勢，一離一合，一治一亂而已。離而合之，合者不繼離也；亂而治之，治者不繼亂也。明于治亂合離之各有時，則奚有于五德之相禪，而必于一統之相承哉！”[2]經過對法制史的考證，王夫之認為，從三代至清初時期，中國數千年的歷史經歷了三次“離合”大變革：三代至戰國“一合一離”，漢亡至隋唐又一次“一合一離”，宋亡至清初再次“一合一離”。據此，他得出結論說：“夫統者，合而不離，繼而不絕之謂也。離矣，而惡乎統哉！絕矣，而固不相承以為統。”簡單地說，所謂“正統說”是一種沒有任何正當根據的宿命論而已。

王夫之否定歷代王朝歷史傳承的“正統論”，也否定古今法制沿革具有所謂“正統論”，因而他反對朱熹等人泥古復古的法制主張。他肯定社會進化和變革、趨時更新的發展及其復雜性與多變曲折性，在贊揚王安石變法的同時，又批評王安石“幕古人一事之當，獨舉一事雜于今之中”移植古法的片面性。王夫之深刻論述了改革舊法的必要性以及法制“趨時更新”的遠大前景，法制必須“因時而取宜于國民，而不能拘泥于舊法。”他以封建制、井田制、肉刑制度為例，闡明了這三種制度之所以在“三代”時期取得好的成就，主要是因為“三者皆因天因人，以趣時而立本者也。”[3]“漢以后之天下，以漢以后之法治之”，這就是典型的“事隨勢遷，而法必變”[4]的法制史演變規律。王夫之承認古今法制具有繼承和借鑒價值，認為“師古”卻不能“復古”，在立法和法制改革時一定要懂得“有定理而無定法”的法制史演變規律，一定要懂得辯證地吸收古法當中的“精意”。

所謂古法變化發展之“精意”有兩個方面的內涵：其一，從法制本體論角度而言，“天下有定理而無定法”。王夫之闡釋說：“以古之制，治古之天下，而未可概之于今日者，君子不以立事；以今之宜，治今之天下，而非必之后日者，君子不以垂法。”[5]其二，從法制認識論角度而言，“趨時而更新”。具體包括三點內容：第一，社會現實之“勢”使法制變化，例如“郡縣之法”取代“封建之制”就是一種社會進步；第二，凡是合理的必然要成為現實的法制；第三，法制的變革要審時度勢，因時制宜。

值得注意的是，王夫之對“正統論”及復古法制論的批駁和否定，并不是從“一朝一姓”之興亡來定是非之論，而總是從民本、民主的角度來探討法制歷史的發展及其命運。他所說的古代法制變化之“精意”，也都是以此為本質內涵。他從樸素唯物辯證法的理性角度，從深層次的法哲學層面來考察法制變革的歷史、演變規律及其發展必然趨勢，并在十七世紀的當時背景下，提出“法制必循天下之公”的卓越論斷，實屬難能可貴，對后世具有振聾發聵的啟蒙和醒世意義。

二、關于古代立法制度的批判與繼承

王夫之對立法制度史的考察之目的，是要反思中國歷代封建法制建設的利弊得失，這蘊含著長期被封建專制制度所禁錮的啟蒙法制史學家對舊的批判和對新時代的期待。經過對法制史的詳盡考察研究，王夫之總結性地認為，大凡歷史要向前發展，歷代統治者都必然要重視立法，立法非常重要，“有法勝于無法”；與此同時，大凡歷史上的成功立法，必然是以物質利益為立法基礎和根據，以“必循天下之公”為立法宗旨，以“安民”為立法目的，以“法貴簡而能禁，刑貴輕而必行”為立法原則，更重要的是，在立法過程中，限制君權和分權分治是立法程序必不可少的民主因素。[6]

（一）以史為證，“有法勝于無法”，“粗立之以俟后起者之裁成”

王夫之認為，綜觀法制史，客觀地說，立法工作非常重要，“有法勝于無法”。因為，無論是對于統治者鞏固政權和穩定社會秩序，對于統治者實行教化民眾，還是對于普通民眾的生產與生活，即使是君主專制統治，即使是儒家傳統視野下的“德主刑輔”、“明刑弼教”，也必然要有法制的存在。所以說，有法制總比沒有法制強。為了闡明這個“有法勝于無法”的結論性觀點，他用了歷代王朝重視立法工作的歷史事實進行論證。他說：“法不可以治天下者也，而至于無法，則民無以有其生，而上無以有其民。故天下之將治也，則先有制法之主，以使民知上有天子、下有吏，而己亦有守以謀其生。其始制法也，不能皆善，后世仍之，且以病民而啟亂。然亦當草創之際，或矯枉太甚，或因陋就簡，粗立之以俟后起者之裁成。故秦法之毒民不一矣，而乘六國紛然不定之余，為之開先、以使民知有法，然后漢人寬大之政、可因之以除繁去苛而整齊宇內。五胡蕩然蔑紀，宇文氏始立法，繼以蘇綽之緣飾，唐乃因之為損益，亦猶是也。”“天下將治，先有制法之主，雖不善，賢于無法也。”[7]

所謂“法不足以治天下”，主要是指“其因陋就簡而生弊者，則皆制一法以飾前法，故弊也”[8]。這樣的立法，必然是殘酷剝削和鎮壓民眾的法制。然而，在王夫之看來，秦朝制定的法律制度，固然給人民帶來很大的危害，但終究比“六國紛然不定”的天下大亂局勢要好些；之后“漢人寬大之政，可因之以除繁去苛，而整齊宇內”；南北朝時，中國北方長期紛擾，宇文泰重視立法工作，后來蘇綽作了修正，對隋唐法律制度有很大影響。

所以，王夫之總結歷史上的立法規律是：“草創之際，……粗立之以俟后起者之裁成。”面對長期混亂不堪的社會走向穩定之際，要開創天下統一的新局面，立法為最重要之事，非立法不能夠成功。與此同時，必須要讓民眾感覺到當權者的立法初衷是為天下安定和“安民”，即所謂的“非徒竭我之財，輕我之生，以為之爭天下者也”，這樣的立法才能發揮法制作用；而且，立法必然要隨著社會發展變化而不斷改革與完善。他說：“漢承秦之法而損益之，故不能師三代；唐承拓拔、宇文之法而損益之，故不能及兩漢；宋承郭氏、柴氏之法而損益之，故不能踰盛唐。不善之法立，民之習之已久，亦弗獲已，壹志以從之矣；損其惡，益之以善，而天下遂寧。”[9]

（二）以物質利益為立法基礎和根據

根據中國古代“正統法”的立法理論，基本上由兩個緊密銜接的理論圓圈所構成。一個是漢儒將法當作為對宗天神學陰陽之道的反饋。漢儒董仲舒虛構“天道陰陽”決定“三綱五常”，奠定了君、父、夫單向權利的立法理論。另一個是宋儒將法與倫理、宇宙溝通。宋代朱熹構筑了禮法即“天理”，“存天理，滅人欲”的義務本位的立法理論。王夫之對這兩種學說進行了有力地批判，試圖剝掉封建“正統法學觀”的神秘蒙昧主義與禁欲主義的沉重外衣。他認為法是物質生活與經濟關系的反映，從一個全新的角度提出了一個全新的立法理想，那就是“于天理人情上絜著一個均平正之矩，使一國率而由之”[10]的立法理論。

（三）以“必循天下之公”為立法宗旨

王夫之認為，立法不應以“一姓之私”之興亡論利弊得失，而應以“必循天下之公”[11]為立法宗旨。他對古代之“義”作了詳盡的考證，并認為把“義”作為評定是非功罪之標準，分為三個檔次來權衡輕重與公私：即所謂“一人之正義”、“一時之大義”和“古今之通義”。他說：“有一人之正義，有一時之大義，有古今之通義；輕重之衡，公私之辨，三者不可不察。以一人之義，視一時之大義，而一人之義私矣；以一時之義，視古今之通義，而一時之義私矣；公者重，私者輕矣，權衡之所自定也。三者有時而合，合則互千古、通天下、而協于一人之正，則以一人之義裁之，而古今天下不能越。有時而不能交全也，則不可以一時廢千古，不可以一人廢天下。”在考證歷代法制史實后，王夫之特別強調：“不能以一人之義而廢天下之公”“不能以一時之君臣之義，非古今夷夏之通義”。[12]

經過王夫之的考證，他認為，中國古代最初即有“公”、“私”的概念，“公”是指“正直”或“公有”；“私”是指“利己或私有”。先秦法家首先把“公”、“私”用于政治法律觀念。他們把法視為斗、斛、繩墨、尺寸、權衡等公平性標準，以至于國家利益與個人利益的區別，把人人都遵守的法叫做“公”、“公法”，把破壞法制違背法紀的行為叫做“私”、“行私”。這個意義上的“公”、“公法”，主要著重于法制規范的公平性特征，是一種強調人們行為的客觀標準。但在王夫之看來，先秦法家語境意義中的“公”、“私”概念，遠不是他所言的“公”、“私”概念。他是從民本、民主的角度來看待這組概念的。他認為，封建專制過國家之興衰存亡是“一姓之私”，只有“生民之生死，公也”，也就是說，只有人民的生命、財產、疾苦、禍福等問題才是“公”。

王夫之認為，立法“必循天下之公”是不以人的意志為轉移的“大公”歷史發展規律。“為公”、“為民”是法制演變的必然趨勢，法制為“公”、為“民”，是千古立法“精意”之所在。他說：“帝王立法之精意寓于名實者，皆原本仁義，以定民志，興民行，進天下以協于極，其用隱而化神”[13]。王夫之進一步以史實為證，從反面論證了“私”所帶來的禍患。他說：“秦以私天下之心而罷侯置守，而天假其私以行其大公，存乎神者之不測，有如是夫！”[14]“秦之所以獲罪于萬世者，私己而已矣。斥秦之私，而欲私其子孫以長存，又豈天下之大公哉！”[15]“秦私天下而力克舉，宋私天下而力自詘。禍速者絕其胄，禍長者喪其維，非獨自喪也，抑喪天地分建之極。嗚呼！豈不哀哉！”[16]可見，王夫之再三強調注重民本的“必循天下之公”的立法宗旨，正是他期待一種全新的法律制度誕生的美好設想。

（四）以“法貴簡而能禁，刑貴輕而必行”為立法原則

1、總結古代立法史上的三種立法傾向

王夫之對中國古代法制史上歷朝歷代的立法政策和立法實踐進行了探究、總結和反思，可謂是“廣角度、盡精微、綜觀百代之得失”[17]。他認為，中國古代法制的立法原則主要有三種傾向：第一種是以先秦法家為代表的立法，第二種是以先秦道家為代表的立法；第三種是以先秦儒家為代表的立法。法家立法苛刻嚴密，結果是天下困之而政權不久長，“如管、商之類，為法苛細，的然分明，而違理拂情，不能久行于天下”[18]；道家崇尚“無為”而排斥人定法，“老氏以慈為寶，以無為為正，言治學者所諱也”[19]；儒家及其后世儒者的立法政策，是在前二者之間的一種折衷，“既流于申、韓”，又“依于老氏”，終究未能夠解決立法的合理界限。他們口頭上所言的“寬仁”、“哀矜”等“與老氏之旨趣相似”， 然而他們“暗用申、韓之術”、“率尚威嚴”[20]，對此，王夫之表示了強烈的不滿。他說：“乃后之儒者，惡惡已甚，不審而流于申、韓。無知之民，茍快泄一時之忿，稱頌其擿發之神明，而不知其行自及也。嗚呼！可悲矣夫！”[21]

2、贊賞唐代楊相如“法貴簡而能禁，刑貴輕而必行”的立法建議

在王夫之的著述中，重點批駁了后世之“偽儒”們所主張的立法傾向，認為這種“內申、韓，而外儒術”的立法政策，對民眾具有極大的危害。他說：“儒者仁而弱，寬而縱，崇情以骪法，養奸以病民，誠過矣。然使其過也，果害于國，果賊于民。”[22]而且，儒者立法，律外有令、令外有例。因此，王夫之認為后世儒者之立法流于申、韓之術。相反，王夫之非常贊賞唐玄宗時代晉陵尉楊相如的立法建議，即“法貴簡而能禁，刑貴輕而必行。小過不察，則無煩苛；大罪不漏，則止奸慝。”他認為這一立法建議，既“不依于老氏”，又“不流于申、韓”，才是真正地明白了為治之道。

王夫之認為，社會復雜多變，法律條文有限，即使法律再密也不能窮竭一切行為；況且，有些違法行為也可以用教化事先預防，不必事事都要動用刑律。他說：“律簡則刑清，刑清則罪允，罪允則民知畏忌，如是焉足矣。”“簡者，寬仁之本也；敬以行簡者，居正之原也。敬者，君子之自治，不以微疵累大德；簡者，臨民之上理，不以苛細起紛爭。”[23]

贊賞并主張“法貴簡而能禁，刑貴輕而必行”的立法原則，凸顯出王夫之對封建死刑立法政策的批判和否定。“他希望立法寬疏，給人民一定程度上的寬松和人道主義的尊重”。[24]他對于死刑的看法是：盡量少用，而且必須慎用。他說：“夫刑極于死而止矣，其不得不有死刑者，以止惡，以懲惡，不得已而已也。”罪大惡極者，不處死刑就不能警戒犯罪，并非是以殺而稱快。但是對于死刑的行刑方式，王夫之明確地反對梟首、磔刑、車裂等酷刑，認為這只不過是給人造成一種恐怖和威嚇，有百害而無一益，他說：“于死者又何加焉？徒使罪人之子孫，或有能知仁孝者，無以自容于天地之間。一怒之伸，慘至于斯，無裨于風化，而祗令腥聞上徹于天。”[25]

3、批駁古代立法史上“法密而嚴苛”的立法政策

王夫之對歷史上法網細密、嚴刑酷法的立法政策，進行了批駁和否定。他指出，歷代有許多“法密而不能禁、刑重而不必行”的歷史事實。例如，秦朝的立法繁密，卻不能治理好天下；漢靈帝時“以州郡相黨，制婚姻之家及兩州人士不得對相監臨，立三互之禁，選用艱難，而州郡之貪暴益無所忌”[26]；北魏拓跋氏詔令“未班祿也，枉法十疋、義贓二十疋、坐死；其既班祿也，義贓一疋、枉法無多少、皆死。”[27]在王夫之看來，這些立法“徒為殘虐之令而已”[28]，根本不可能得到真正執行。王夫之認為，法網越細密，刑罰越重，則犯罪越多，貪贓枉法、枉法裁判現象越嚴重泛濫。

4、駁斥春秋時期子產的“法施猛政”的立法理論

子產是春秋時期的法制改革家，他針對當時的社會現實，主張立法“寧嚴勿寬”，并通過“水”、“火”的特征作比較，借用淺顯而形象的比喻，闡明了自己的“法施猛政”立法理論。據《左傳·昭公二十年》記載：“夫火烈，民望而畏之，故鮮死焉；水懦弱，民狎而玩之，則多死焉。故寬難。”關于這段文字記載，有學者這樣理解：如果我們將子產的立法理論置于歷史發展的邏輯之中，確乎難以理解。子產之前，商朝立法嚴酷，這是公認的歷史事實；西周寬仁，這也屬不爭的時代定論，而且，商嚴亡國，周寬強世，作為一條可貴的歷史經驗，一直為后繼者所領悟和津津樂道。子產如是主張，似乎有乖常識。但是，作為當時新興力量的代表，直接面對當時的社會現實，從其所代表的階級利益上洞察問題，那么就不足為怪了。[29]

王夫之卻不這樣理解，他從更深層次剖析，并嚴厲批駁了子產的“法施猛政”的立法理論。在王夫之看來，“法之苛也，必多為之科條文禁以限天下，則天下得罪者易矣。”關于這一點，筆者已于前文有述不贅。所以，王夫之批駁子產的“法施猛政”的立法理論，就在于子產“非知道者也”，他認為子產之立法是根本不懂得真正的治國、治天下之“道”，他認為民眾能玩水，也敢于玩火，因為“上非長民之君，下非戴上之民也。是不欲以之速滅，其可得乎？”敢于玩火之人，其目的是要推翻“非長民之君”。所以，王夫之接著又這樣說：“故為政之道，法不可蘄寬而蘄乎簡，簡以易從，使吏民之志安，行可興矣。此漢之所以約法三章而刑幾措也。”[30]王夫之認為，立法越細密則犯罪越多，刑罰越苛刻則社會越亂，這是立法者應當在立法之時要認真斟酌的問題。

5、詮釋《禮記·曲禮》“禮不上庶人，刑不上大夫”的立法精神

從法律原則來看，“刑不上大夫”本是奴隸社會的法律制度，經過儒家的理論總結，成為儒家所主張的一條重要的法律原則。《禮記·曲禮》“禮不上庶人，刑不上大夫”這一立法原則曾經受到先秦法家的嚴厲反對，商鞅主張“刑無等級”，韓非主張“刑過不避大夫”、“法貴不阿”，因而秦律中不以“刑不上大夫”為法律原則。漢初立法也是如此。但是由于這一原則能夠起到保護封建特權的作用，經過漢儒的闡釋和宣揚，它終于成為了一條重要的封建法制原則。《周禮》中所言的“八議之辟”，在秦、漢兩代均未曾入律，而在東漢后期實際上已經實行，到了曹魏之時，終于正式訂入律中。

“刑不上大夫”這一原則的含義，歷代學者多有解釋，其說亦各不相同。有學者做過大致研究，至少有以下這樣的不同見解。[31]漢代賈誼認為，“刑不上大夫”是指尊貴大臣有罪時，由其自行請罪，而不由君主以刑罰加于其身。戴圣和許慎都認為，此法于古無據，因而不能成立。鄭玄則從立法和執法兩個角度進行解釋。從立法上說，這一原則是指“不與賢者犯法，其犯法則在八議，輕重不在刑書”；從執法上說，這一原則是指“凡有爵位與王同族，大夫以上，適甸師氏，令人不見”。鄭玄之說，成為后代封建立法中“刑不上大夫”這一原則的典范性解釋，并且訂入法典之中。如《唐律疏議》在說明“八議”制度的立法理由時就直引用了鄭玄之說：“《禮》云：‘刑不上大夫。’犯法則在八議，輕重不在刑書也。”

關于死刑的執行制度，《唐律·獄官令》為了仿效鄭玄所解說的“適甸師氏，令人不見”的精神，特地規定為：“五品以上，凡非惡逆以上，聽自盡于家。”宋代的蘇軾則傾向于從程序法角度來理解，蘇軾認為，“刑不上大夫”是指大夫以上有罪，適用于特殊的審判程序，而不適用于士庶人等的訊鞠論報之法。王安石則認為，“刑不上大夫”是指刑不以大夫為上而不施行，意思就是說，即使是大夫之官，也要照樣施行刑罰，實際上王安石主張在刑面前人人平等而無高低貴賤之分，很顯然，王安石的學說就是商鞅“刑無等級”，韓非“刑過不避大夫”、“法貴不阿”等主張的另一種說法。

如前文所言，贊賞并主張“法貴簡而能禁，刑貴輕而必行”的立法原則，凸顯出王夫之對封建立法政策的批判和否定。他希望立法寬疏，給人民一定程度上的寬松和人道主義的尊重。他主張法制從簡，“簡者，寬仁之本也；敬以行簡者，居正之源也。敬者，君子之自治，不以微疵累大德”[32]。這里的“君子之自治”具有尊重人格的時代意義。也就是基于這個層面的意義，王夫之重新詮釋了《禮記·曲禮》“禮不上庶人，刑不上大夫”的立法精神。他認為，“禮不上庶人”是指“不可以君子之修，論小人之刑辟”，就是說，不可以用君子道德修養的標準去懲罰普通民眾；“刑不上大夫”是指“不可以胥隸之禁，責君子以逡巡”，就是說，不可以用對待囚徒的禁令責問君子的一時行為。這就是說，在王夫之的語境意義中，在立法時一定要區分違反道德與違法行為的界限，一定要區分對待囚徒與對待一般人的界限。他認為這才是“為法者之善為斟酌”[33]的立法原則。

三、關于古代司法制度的批判與繼承

與顧炎武一樣，王夫之并不是從統治階級“一家之法”角度思考法律的實施問題，而更多的是從“治天下”的全新角度探索法律實施規律，因此，經過對中國古代司法制度史的考察和總結之后，他提出了與前人相比較可謂是大相徑庭的司法主張。

（一）批評古代的“任法”、“任人”法制學說

針對古代的“任法”、“任人”法制學說，王夫之在《讀通鑒論·三國·二三》中論述了這樣一段話：“任人任法，皆言治也，而言治者曰：任法不如任人。雖然，任人而廢法，則下以合離為毀譽，上以好惡為取舍，廢職業，徇虛名，逞私意，皆其弊也。于是任法者起而摘之曰：是治道之螙也，非法而何以齊之？故申、韓之說，與王道而爭勝。乃以法言之，《周官》之法亦密矣，然皆使服其官者習其事，未嘗懸黜陟以擬其后。蓋擇人而授以法，使之遵焉，非立法以課人，必使與科條相應，非是者罰也。”

這段文字，“王夫之概括了古代中國人治與法治的發展過程”[34]，也反映了王夫之既注重“任人”又注重“任法”的法制學說，用他自己的話說，就是“擇人而授以法”。值得注意的是，“擇人而授以法”并非是“任人”與“任法”的簡單結合，而是一個獨具內涵的新型司法觀念。王夫之指出，過去談論治國的人說，任法不如任人。這就造成了“任人而廢法”的后果：在下之官吏“以合離為毀譽”，在上之君主“以好惡為取舍”，他們都依據個人意志判斷和處理是非，“廢職業，徇虛名，逞私意”等等都是其弊端。于是那些主張“任法”者們就出來指責說，這是治道的蠹害。他們說，沒有法，怎么能夠整齊劃一呢？所以，最后便是申、韓之說戰勝了王道的治國路線。關于“任人不任法”的“人治”說之弊端，王夫之也是同意的。他也認為“任人不任法”之說是偏頗之說。

事實上，王夫之也反對“任法”說，他同樣認為“任法不任人”的“法治”說也是一種偏頗之說。他指出：“任法，則人主安而天下困；任道，則天下逸而人主勞。”[35]就是說，任法而治，則君主的寶座安穩而天下人民困苦不堪。從這一點上說，王夫之更加認為，“治之敝也，任法而不任人。夫法者，豈天子一人能持之以遍察臣工乎？勢且仍委之人而使之操法。于是舍大臣而任小臣，舍舊臣而任新進，舍敦厚寬恕之士而任徼幸樂禍之小人。其言非無征也，其于法不患不相傅致也，于是而國事大亂。”[36]，申、韓之所謂“任法”學說是天下最大的禍患，“任法”使得酷吏猾胥舞文弄法，任意出入人罪，酷刑殘民。所以，王夫之認為，盡管“任人任法，皆言治也”，但是最好的方案應當是，“以道言之，選賢任能以匡扶社稷者，天下公也。”[37]這里的“道”，就是指治國、治天下的原則和規律。要治國、治天下，就必須“擇人而授以法”。“擇人而授以法”是實施法律的關鍵，特指國家官吏依照法定職權和法定程序實施法律的專門活動。這顯然是一種從“民本”層面思考法制問題的積極意義上的新型的法制學說。

（二）質疑《左傳》所載的“寬猛相濟”法制學說

有學者考證，“在中國古代第一次明確提出訴訟寬嚴理論的法制史學家，當為春秋時期的鄭國子產”[38]，他的寬嚴理論內容如前文已言，據《左傳·昭公二十年》記載：“夫火烈，民望而畏之，故鮮死焉；水懦弱，民狎而玩之，則多死焉。故寬難。”該學者還認為，“盡管子產理論頗顯直觀、淺薄性，但畢竟具有‘篳路藍縷，以啟山林’之功。真正給寬嚴理論以濃墨重彩，涂上辯證色調并對中國社會影響聲宏響巨的法制史學家，當屬于稍后的孔子。據《左傳·昭公二十年》記載：‘仲尼曰：‘善哉！政寬則明慢，慢則糾之以猛；猛則民殘，殘則糾之以寬。寬以濟猛，猛以濟寬，政是以和。’這里，雖然孔子同意子產寬法難治的說法，但是最精彩的地方不在這里，還在孔子認識到嚴法的不可絕對強調，也許一味嚴刑帶來的結果比寬法造成的影響更惡劣和消極，因此，主張嚴寬濟用，才是理想的治世之道。對于此，或許我們可以放言：孔子的法制史學說，真乃善之善者也！的確，孔子之后的數千年的訴訟歷程，無論其訴訟實踐和訴訟理論，都有力地證實了具有強大的生命力，也確實使人反觀到任何時期一味嚴刑，無不都是嚴刑者自食其果的道理。”[39]

從以上這段文字，不難看出，孔子的法制史學說與言論對后世是何等的影響，甚至不是孔子所言，只要古籍中冠以孔子或其他圣人之名，則深信不疑。正因為關于子產和孔子的的學說，都是記載于《左傳·昭公二十年》，所以，自從《左傳》有言之后，封建正統司法政策都一般尊稱為孔子的“寬猛相濟”主張。唐代法制史學家呂溫在談及司法寬嚴問題之時，仍不厭其煩地重復著這段相傳為孔子的法制史學說，主張寬嚴并用：“寬則人慢，糾之以猛；猛則人殘，施之以寬”，因此要“寬以濟猛，猛以濟寬”[40]。后來，就連北宋的司馬光，也在《資治通鑒》中對此高度贊揚，稱其為“斯不易之常道”[41]。后人對于《左傳》的記載，可謂是完全繼承，少有異議，更難以找出新的詮釋。

直到明末清初之際，大概也就只有王夫之才對《左傳》所載的這個理論提出了大膽的質疑。他提出了兩個方面的質疑，首先是否定這種司法政策，同時指責司馬光的評語過于絕對化；其次是懷疑這段話出自于孔子之口，認為這并非孔子所言。他從“民本”主義角度進行思考，認為所謂的“糾寬濟猛”、“糾猛濟寬”是從一個極端走向另一個極端，必然傷害民眾，造成嚴重的社會混亂，這種政策只有“圣人”審時而慎用，不可能稱之為“不易之常道”。他說：“出于左氏，疑非夫子之言也。夫嚴猶可也，未聞猛之可以無傷者。相時而為寬猛，則矯枉過正，行之不利而傷物者多矣。能審時而利用者，其唯圣人乎！非激于欲而毗于好惡者所得與也。若夫不易之常道，而豈若此哉！”[42]

正是因為帶著敢于質疑、善于思考的理性思維，王夫之才得以從全新的視角，重新審視了《左傳》所載的這個理論，并重新詮釋，賦予其全新的內涵及理論意義。王夫之認為，這段話語中的所謂“猛”，并不是“嚴”，而是一種司法偏激或司法極端化。他說：“夫嚴猶可也，未聞猛之可以無傷者。”“猛則國競而禍急……其以戕賊天下無窮矣！”[43]。

所謂“寬以濟猛，猛以濟寬”，并不是真正意義上的“寬嚴相結合”，而是兩個極端化手段的交替使用而已，因而其結果也不可能會是其所言的“政是以和”，而只會出現“行之不利而傷物者多矣”的可怕局面。他還嚴厲地譴責歷史上奉行所謂“寬猛相濟”的統治者及其論說者：“上之自為正也無德，其導民也無教；寬則國弊而禍緩，猛則國競而禍急；言治者不反其本而治其末，言出而害氣中于百年，申、韓與王道爭衡而尤勝。鄙哉寔也，其以戕害天下無窮矣。”[44]可見，王夫之的見解是何等的獨到和深刻！

王夫之對司法中“嚴”與“寬”的概念內涵，闡述了自己的全新見解。他認為執法或司法之“嚴”，是指嚴懲貪官污吏而言的，他說：“嚴者，治吏之經也。”“嚴之于上官，而貪息于守令，下逮于簿尉胥隸，皆喙息而不敢逞。”“嚴下吏之貪，而不問上官，法益峻，貪益甚，政益亂，民益死，國乃以亡。”[45]因此，在王夫之看來，極端化用刑之苛刻是為“猛”，不是“嚴”；“嚴”的對象是“吏”而不是“民”。對待“民”，只能夠是“寬”。

王夫之對司法之中“嚴”與“寬”的互動關系，也闡明了自己的全新見解。根據王夫之話語的邏輯來看，《左傳》所載內容，僅僅是兩種極端化手段，是一種從“時間”層面上而言的縱向性的、先后更替使用，也就是說二者不可能同時適用。也就是說，二者的互動、互補功能不具備“空間”層面的、橫向性的、同時交互適用。

耐人尋味的是，與此恰恰相反，王夫之選擇了一個全然不同的新角度來理解“寬”與“嚴”的司法互動關系，也就是說，用刑之“寬”與用刑之“嚴”不是從時間層面上的“先后”而言的，“不以時為進退”、“無擇于時”的，這二者之間互動、互補的關系恰恰是從“空間”層面的、橫向性展開，是屬于“二者并行”而適用的，只是適用對象不同而已，體現在“嚴以治吏”、而“寬以養民”。

總之，王夫之話語意義中“寬嚴相濟”法制學說的內涵，具體包括四點：其一，“寬”與“嚴”的互動、互補關系是就空間意義而言的；即所謂“嚴者，治之經也；寬者，治之緯也”。 其二，“寬”與“嚴”針對的司法對象是不同的，即“嚴以治吏”、而“寬以養民”。其三，司法中的對民眾之“寬”與對官吏之“嚴”不得隨時而變，即所謂對 “并行不悖，而非以時為進退者也”。[46]其四，二者的關系是，“治吏”必須以“養民”為目的，而“養民”則需要以“治吏”為保障。如果不“寬以養民”，則所謂的“嚴以治吏”就必然會導致法律變為專制君主桎梏天下臣民的工具；反過來，如果不能真正落實“嚴以治吏”，則所謂的“寬以養民”就會變成毫無意義的一紙空文，所以說，“二者應當緊密結合，相互依賴，相輔相成，并行不悖”[47]。毫無疑問，相對于《左傳》所載的“孔子‘寬猛相濟’”司法理論而言，王夫之的“寬嚴相濟”司法理論一種全新視角下的全新理論。 “王夫之是站在樸素的民主法制原則的立場上，從批判性地總結前人法制史學成果的高度上宏發此論的，它不失為傳統的寬嚴理論注入了活力和帶來了生機。”[48]

（三）探尋歷代王朝“嚴以治吏”之規律

經過對歷代王朝司法歷史的考察后，王夫之覺察到各個朝代似乎都經歷了一種規律性的變化。那就是在新朝伊始之時，大凡統治者都能勵精圖治，任人唯賢，法制嚴明，官吏清廉，社會穩定和諧；一旦政權鞏固之后，則統治者日趨貪圖安逸享樂，任人唯親，法紀松弛，官場腐敗，社會開始動亂。他說：“自成湯革夏配天，伊尹、仲虺以弼之，一德馨聞，廷野革面。不數十年，而故家大族盤枕膏腴，湛溺財賄者，以亂阿衡之治。”[49]之后的漢、唐、宋、明各代王朝，無一不是這種路徑。宋初嚴刑治貪，扭轉五代以來貪婪之風，自宋真宗開始破壞嚴懲貪官污吏的法律制度，最終導致社會動蕩；明初重刑嚴懲貪官污吏，社會穩定，數代之后君主昏庸放縱貪官污吏，結果招致國家滅亡。

據此，王夫之探究歷代以來貪官污吏之風不止的原因，主要有三個方面：一是懲治貪官污吏之法制愈來愈輕；二是封建官僚體系自上而下無不貪腐；三是大凡善于諂媚巴結權貴的貪官污吏都能夠得到其上級的保護。一句話，就是沒有真正的“嚴以治吏”。在王夫之的話語中，“嚴以治吏”之“嚴”，除了嚴懲貪賄之外，還有嚴懲“故入人罪”的司法官員。他認為歷代刑法關于“贓以滿貫抵重罪，刻法繩人，此所謂一切之法也”的規定，實際上是顛倒了貪贓與枉法的前后關系。他說：“既不枉法矣，何謂贓？其枉法也，則所枉之大小與受贓之多少，熟為重輕？”因而他主張以“枉法”而不以“贓貫”定罪，主張對濫刑殘民、“故入人罪”的司法官員給予嚴厲懲處。

（四）闡發古代“寬以養民”的司法內涵

在王夫之看來，“嚴以治吏”與“寬以養民”在實施法律上的關系及“治天下”的作用是密切相關聯的，“嚴以治吏”條件和保障，“寬以養民”目的，只有這樣，社會才能穩定和諧，天下才能長治久安。所以說，王夫之無論是研究古代立法史，還是研究古代司法史，總是注重從“民本”角度思考問題，他對“官”用的是“嚴”和“治”，對“民”則用的是“寬”和“養”。那么，究竟怎么“寬”、怎么“養”呢？因此，王夫之又著重從以下幾個方面，進一步闡發古代“寬以養民”的司法內涵。

1、闡發古代先儒“民貴君輕”的“民本”法制原則

王夫之繼承先儒孟子的“民貴君輕”理論，并進一步闡發為“民為重”法制原則，主張對民眾司法政策要以“寬”為基本原則。他說，“夫曰寬、曰不忍、曰哀矜，皆帝王用法之精意。”[50]他分析古代封建專制對民眾尤其是農民的殘酷盤剝和嚴刑酷法，而招致農民起義、社會動亂的歷史事實，總結性地認為，對民眾要實行寬緩之政，即實行“寬”和“養”的政策，“寬其役，薄其賦”[51]，“法貴簡而能禁，刑貴輕而必行”[52]，司法審判以“寬”、“不忍”、“哀矜”的原則斷獄。

2、詮釋古代司法“慎刑”理念的新內涵

在中國古代的司法史上，自古就有“慎刑”的傳統。王夫之在深刻總結歷史經驗和教訓的基礎上，提出了自己的獨特見解，將古代的“慎刑”理論闡發為“原情定罪”、“酌理參分”、“明慎用刑”、“不留獄”等具體內容。

首先，王夫之認為，司法斷獄一定要“原情定罪”、“酌理參分”。所謂的“原情定罪”，是指在審判案件中要對案情、證據、犯罪事實、犯罪情節等做出實事求是的調查和審理，然后根據不同犯罪事實與具體犯罪情節，據理依法定罪量刑。他指出：“當生則生，非以煦煦之仁而生之；當殺則殺，不以姑息而不殺，亦不以有所聳動張皇而故殺之。”[53]例如，同樣是殺人案件，但“所由殺之者異”，即殺人動機各不相同，情節輕重也應當有所區別：“有積忿深毒，懷貪競勢，乘便利而殺之者；有兩相為敵，一彼一此，非我殺彼，則彼殺我，偶勝而殺之者；有一朝之忿，雖無殺心，拳勇有余，要害偶中，而遂成乎殺者。斯三者，原情定罪，豈可概之而無殊乎？然而為之法曰：察其所自殺而輕重之。”[54]

對這三種情形就不能一概而論，而應當“原情定罪”、具體辨別和區分，理應分為“故意殺人”和“過失殺人”，適用各自相應的法律條款。然而，即使是“原情定罪”也有特殊情況，他說：“原情定罪豈可概之而無殊乎？”并引證《尚書》的話說：“刑故無小，宥過無大。”刑罰和赦免不是根據過錯大小，而是要有情理之別，即還要適當綜合考慮犯罪者內心的主觀罪惡程度，也就是一個所謂的“酌理參分”的問題。其次，王夫之認為，司法斷獄一定要“明慎用刑”，但“不留獄”。所謂“明慎用刑”，就是要求審判者必須要有足夠充分的證據才能夠對人犯定罪量刑。他指出：“緣其始，固欲求明慎也。非同惡者，不能盡首惡之兇；非見知者，不能折彼此之辯；非被枉者，不能白實受之冤。三者具，而可以明慎自旌矣。”[55]就是說要求只有明白確鑿的證據，才能依法決斷。

然而，王夫之也反對借口“明慎用刑”而讓案子遲遲不結案。他認為，明慎不能永無休止，還要注意速決。他引證《易經·旅卦》：“先王以明慎用刑而不留獄”，論證了審判案件應當迅速全面查明，并且迅速結案的道理，如果一味地追求所謂的“明慎”，將會導致“留獄”，將會給司法造成極大的危害和災難：“明而慎，可以止矣，而必求明而無已，則留獄經歲，動天下而其害烈矣。”[56]在這里，如果我們用現代法的術語來理解王夫之的話語，完全可以說，王夫之已然揭示出法的公正與效率的辯證關系，他的這番剖析正好是西方法諺“遲來的正義非正義”的最佳詮釋。

3、揭露古代“秋冬行刑”的司法弊端

也正是基于這種司法邏輯，王夫之很有膽識地揭露古代“秋冬行刑”的司法弊端。他認為，中國古代司法史上經久不衰的所謂“秋冬行刑”制度，即董仲舒提出的“賞以春夏，刑以秋冬”的司法制度，表面看來好像是“明慎”的體現，其實是最為嚴重的“留獄”。因為，貪官污吏正好借此時機借用笞杖之刑相逼以索賄，暴斂錢財而壞法。因此，王夫之認為，對于象“秋冬行刑”制度中的所謂的“明慎”，“不如其不明而不慎也”。[57]

總之，《讀通鑒論》既是一部杰出的史學著作，也是一部杰出的法學著作，它同時還是中國法制史學史上一部非常重要的著作。在這部書中，王夫之全面地總結了中國封建社會的政治法律制度史，從不同角度權衡利弊得失，探索規律，尤其難能可貴的是，他始終以民為本，從“民本”“民主”的角度思考和探索法制問題，并大膽質疑和揭露封建法制體系中封閉、保守、愚昧的法律觀念，“具有深邃性、系統性和實在的探索精神”，具有振聾發聵、啟蒙世人的進步意義；而其獨特而深刻的法制史學說及其系統的法制史學理論，又對后世具有積極的理論研究與實踐制動價值，無愧為是揭示了法律發展規律“古往今來之道”，“從而架起了通近代法觀念的橋梁”[58]。

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