如何保護我們的肖像權

由于作品記錄的是被攝人的肖像，

公民的肖像權又表現為自行使用或許可他人使用其肖像的絕對專有性，

公民如何使用其肖像攝影作品就是其肖像權范圍內的問題，

其肖像權已經涵蓋和淹沒了著作權，

故公民對載有自己肖像的攝影作品的使用是其權利使然，

因此，在權利沖突下應對肖像權優先保護。

肖像權糾紛近年來不斷為傳媒所報道，從影視、體育明星到普通公司職員，為維護自身的肖像權而走上法庭的事時有發生。肖像是采用攝影技術或者造型藝術手段反映自然人包括五官在內的形象的作品。肖像權為人格權的一種，是自然人對于肖像的制作權和使用權。法律上的肖像為自然人人格的組成部分，肖像所體現的精神特征從某種程度上可以轉化或派生出公民的物質利益。法律保護公民的肖像，是基于肖像多方面體現了公民的精神利益和人格利益。

肖像權人對自己的肖像享有專有權，肖像權人既可以對自己的肖像權利進行自由處分，又有權禁止他人在未經其同意的情況下，擅自使用其專有的肖像。具體而言，肖像權的內容包括肖像擁有權、制作權和使用權等方面。

肖像權的保護

我國《民法通則》第一百條規定，“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！庇纱丝梢姡瑯嫵汕址腹裥は駲嗟男袨?，通常應具備兩個要件：一是未經本人同意；二是以營利為目的。常見的侵犯公民肖像權的行為，主要是未經本人同意、以營利為目的使用他人肖像做商業廣告、商品裝潢、書刊封面及印刷掛歷等。對于侵犯肖像權行為，受害人可自力制止，例如請求交出所拍膠卷，除去公開陳列肖像等，也可以依法請求加害人停止侵害、排除妨礙、消除影響或賠償損失等。賠償損失請求權，不以財產損害為要件。

其他法律和司法解釋對侵犯肖像權也作出了一些規定，最高人民法院關于貫徹執行《民法通則》若干問題的意見第139條規定：以營利為目的，未經公民同意利用其肖像作廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。

《中華人民共和國廣告法》第25條規定，廣告主或廣告經營者在廣告中使用他人名義、形象的，應事先取得他人的書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應當取得其監護人的書面同意。

根據上述標準，一般情況下，只要未經肖像權人同意并以營利為目的使用他人肖像，就構成侵權。

理論層面的探討

從目前的法律規定看，我國對于肖像權的保護是不完善的。肖像權包含公民對于自己的肖像享有獨占權和專用權。獨占權是指公民對于自己的肖像是否允許他人通過藝術再現的權利，專用權是指公民決定是否使用自己的肖像和如何使用的權利。《民法通則》第100條關于“不得以營利為目的使用公開的肖像”的規定，實際上只強調了公民肖像專用權方面的保護問題，而缺乏對公民肖像獨占權保護的規定。

同時在公民肖像專用權的保護中，《民法通則》也只強調了“未經本人同意”、“不得以營利為目的”使用其肖像的一面。倘若堅持既有的狹窄解釋，將會得出“未經本人同意，不以營利為目的”使用公民的肖像就不構成侵犯公民肖像權的荒唐結論。因此，現有《民法通則》的規定屬于法律概念外延過窄的失誤，因而宜于作擴大理解。應當說，根據肖像權獨占、專有的性質，未經本人同意，是侵犯肖像權的本質特征，而以營利為目的只能是侵犯肖像權一種常見的表現形式。

另一個方面，公民的肖像權是一種人格權，其體現的主要是精神利益。法律保護公民的肖像權，最主要的是保護公民肖像權所體現的精神利益，同時也保護由精神利益轉化、派生的財產利益。因此，只強調以營利為目的，顯然與《民法通則》保護公民人格尊嚴不受侵犯的立法宗旨相悖。1988年3月，最高人民法院召開的華北五?。ㄊ小^）審理侵害著作權、名譽權、肖像權、姓名權案件工作座談會認為：擅自使用他人肖像，不論是否營利，均可認定侵害了他人肖像權，不能認為侵害肖像權必須以營利為目的。但是此種解釋僅限于理論探討，還未在立法上予以確認。

肖像權與著作權

攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品。攝影作品的成立與否和攝影對象（人、物、景）、攝影目的（為藝術創作、廣告、宣傳報道等目的）以及攝影手段并無關系。判斷一張照片是否屬于攝影作品的關鍵，是看該照片的拍攝行為本身是否屬于具有獨創性的智力活動。

在攝制個人肖像時，攝制人完全可以因其獨特的取景角度、拍攝時機、用光方法、技巧等具有的獨創性，獨立構成攝影作品。這樣，在同一幅肖像攝影作品中，就出現了被攝制人的肖像權和攝制人的著作權兩種權利，在兩個權利人行使各自權利時，有時會出現著作權人的發表權和使用方式決定權與肖像權人的肖像權和隱私權相沖突的情況。在這兩種權利同時存在并且發生沖突的情況下，法律上應該有調整這種沖突的規則，或確定其中一種權利的優先性，或確定兩種權利可平行行使。在確定一種權利優先的規則下，則對另一種權利產生制約。

在記錄人的肖像的攝影作品中，一般認為肖像權這種人身權的保護要優于對著作權這種具有人身、財產雙重權利的保護。這是因為，肖像攝影作品創作從一開始就涉及被攝人的同意與否的問題，肖像權制約著著作權能否產生及其產生是否合法的問題。肖像攝影作品合法產生后，著作權人如何使用該肖像攝影作品，在很多情況下仍然受被攝人肖像權的制約，著作權人首先面臨的是被攝人肖像權的保護，即著作權人對肖像作品使用權的形式不像一般意義上的著作使用權那樣自由和廣闊，此為著作權中的一種特殊狀況。

同時，由于作品記錄的是被攝人的肖像，公民的肖像權又表現為自行使用或許可他人使用其肖像的絕對專有性，公民如何使用其肖像攝影作品就是其肖像權范圍內的問題，其肖像權已經涵蓋和淹沒了著作權，故公民對載有自己肖像的攝影作品的使用是其權利使然，因此，在權利沖突下應對肖像權優先保護。

肖像權爭議案件的增多表明公民人權、法治意識的覺醒，但實際生活包羅萬象，簡單的列舉必然掛一漏萬，作為法制國家，公民肖像權得到全面的保護，我們也期待著立法部門作出回應。

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案例：小張在某照相館拍了一寸的數碼照片，并當場交付了商家要求的費用。幾天后，小張去該照相館索要底片，照相館的工作人員讓其另交數碼相底片5元。后在當地工商部門的協調下，小張才免費取回了自己的數碼相底片。

疑問：在不告知消費者的情況下，照相館是否可以保存消費者的數碼底片？顧客想要回數碼底片，照相館再次收費合不合理？

解答：如果消費者和商家之間沒有特殊規定的話，照片和底片的所有權都屬于消費者，按照法律規定，商家沒有權利處置消費者的財產。如果商家要保留底片，必須先征得消費者的同意，或者是跟消費者之間有特別約定，起碼要對消費者有一個告知行為。此外，商家要求消費者為底片另外付費沒有法律依據，尤其是敏感照片或者涉及有關商業秘密的照片。如果商家拿消費者的底片用于商業行為，則還侵犯了消費者的肖像權和名義權等合法權益。