離經叛道波斯納

波斯納1939年出生在紐約，有猶太血統。1959年獲得耶魯大學文學學士學位后，轉而就讀哈佛大學法學院研究生院，從此開啟了波斯納的法律人生涯。事業上，波斯納稱得起一帆風順，工作之初即擔任美國聯邦最高法院大法官秘書，步步穩升，1967年，任美國總統交通政策特別工作小組首席法律顧問。1969年，波斯納赴芝加哥大學法學院任教，其間受到加里．貝克和羅納德·科斯這兩位著名芝加哥經濟學家學說的影響，他的法律思想自此發生了轉變。

波斯納的法律觀形成的時代正值自然法復興，法律人又開始大談古希臘哲人高談的正義與權利話題，但波斯納似乎天生地反感這種道德哲學，他認為法律人應更關注現實世界的問題，法律應能實在地解決現實問題，而不是被吹捧到神壇的圣物?！岸稹币院?，西方各主要國家政府積極奉行全面干預社會經濟的政策，在美國，共和黨政府特別青睞于利于提高經濟效益的政策，社會對于法律的實用性以及法律與其它科學結合的呼聲加大。進入上世紀60年代，隨著美國現實主義法學運動的興起，熱衷于標新立異的波斯納先生終于準備向法學界投下一枚重磅炸彈。

上文說到，波斯納任職于芝加哥大學后深受兩位著名經濟學家的影響，特別是羅納德·科斯歸納的科斯定理。科斯定理認為：在一個零交易成本世界里，不論如何選擇法規、配置資源，只要交易自由，總會產生高效率的結果；而在現實交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當的法律；交易成本的影響包括了交易成本的實際發生和希望避免交易成本而產生的低效率選擇。波斯納就是在科斯定理的基礎上，利用經濟分析的方法于1973年推出了巨著《法律的經濟分析》，給整個法學界帶來一場深刻的革命。

波斯納在《法律的經濟分析》一書中以價格理論等學說對美國的財產權法、契約法、侵權法、刑法、反托拉斯法、勞工法、公司法、證券法、稅收法、國際貿易法、法律程序規則等問題進行了全面的經濟分析，用經濟學的理論對美國法進行了重構?！斗傻慕洕治觥芬粫某霭鏄酥局洕治龇▽W或法律經濟學的正式形成，波斯納無疑成了這一學派最具代表性的人物。

在《法律的經濟分析》一書中，波斯納盡力避開自然法學老生常談的正義、道德等問題，在他看來，財富、價格、成本、效率、利益才是法律真正追求的。波斯納在《法律的經濟分析》中最大的成果是開創了“財富最大化”理論框架。該理論的前提與西方經濟學的前提相似，即假設人都是自私的、理性的、趨利的。在這里，財富并不僅僅指金錢財產，波斯納其實將一切能以價格衡量之物都視為財富，財富最大化即意味著利益最多、成本最低、效率最高。波斯納出色地發揮了例證、假設、分析的能力，如他認為，讓所有監護人對孩子履行毫無疏忽的監護義務成本過大，而改由危險場所的所有者設置圍欄防止小孩進入則更可行，因為這樣做成本較低；契約法的最大價值是什么?是它能為交易提供一套規范和制度，從而降低交易成本。在波斯納看來，財富最大化理論不僅能解釋與經濟密切相關的民法、商法問題，即使對刑法也同樣適用，因為犯罪實質是一種回避市場的行為，是強制性轉移財產的行為，不能產生財富最大化效果，其之所以產生，是因為犯罪的成本比預期收益低，犯罪者有利可圖。因此，刑法對犯罪行為施加額外的成本，增加了罪犯的犯罪成本，使犯罪者感到實施犯罪得不償失，無利可圖，就可以對潛在的犯罪產生威懾作用，達到預防犯罪的目的。

《法律的經濟分析》與“財富最大化”學說將波斯納推到了法律經濟學領軍人的位置上，同時他也被推到了同行議論的風口浪尖。因為，通過“財富最大化”理論的推演，深受自然法影響的法學家們覺得波斯納某些觀點確實“離經叛道”了。比如波斯納認為應當使買賣嬰兒合法化，因為造成嬰兒黑市交易禁令得不到貫徹是因為禁令反而增長了嬰兒價格，與其禁止還不如使嬰兒買賣合法化，合法化后嬰兒的價格會按照正常的供求關系而下降，那些不負責任的父母的暴利驅動也會降低；再比如他甚至贊成南部各州可以將學校種族隔離合法化，因為白人會為了保留這一制度而為黑人教育提供補貼，增加社會財富。波斯納將他的財富最大化理論引入極端，當然受到諸多法學同仁的批評，波斯納雖然在著述中聲稱反對功利主義，但反對者認為波斯納自己的學說本身就是徹頭徹尾的功利主義，是不道德的。從此，波斯納走上一條理論辯護之路，他在1983年出版了《正義／司法的經濟學》一書，試圖將經濟學的“效率”與法學的“正義”、“平等”、“自由”建立某種關系，以完善財富最大化理論，使之成為將法律經濟學總體化的基礎，但他的這部著作卻遭到了更多人的批評，如新自然法學的代表德沃金批評財富最大化理論只字不提權利分配問題。波斯納無論怎樣辯護都無法回避法學中最傳統的公平正義、權利義務問題，而這又恰恰是他最想回避的，他的財富最大化理論構架無法得到法學界的普遍認可，秉持傳統正義觀的法學家們很容易就能找出他的漏洞，波斯納只能認輸。

1981年是波斯納學術生涯發生轉折的一年。這一年，他受里根總統的任命出任美國聯邦第七巡回區上訴法院法官，數年的法官生涯使得波斯納在學術上更加務實。在使財富最大化理論作為基礎理論的嘗試失敗后，波斯納逐漸轉向了實用主義法學。波斯納十分推崇實用主義法學的鼻祖——霍姆斯，深信霍姆斯的一則預言：“就對于法律的理性研究而言，心智狹隘、刻板的法條主義者可能是對于當下現行法律知之甚多者，但未來的法律從業者則需為統計學家和經濟學大師?！币曰裟匪篂榇淼膶嵱弥髁x法學信奉：法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。實用主義法學肯定法律與道德之間的聯系，但堅決反對將二者混淆，主張將實用主義的原則運用到法律理論和實踐中。

標志著波斯納法律思想轉變的是他于1990年出版的《法理學問題》一書，他運用分析哲學的方法對現代美國法律進行了批判性評價。波斯納指出，法律是一種活動而不是一種概念，法律是功能性的而不是一種表征或符號，法律只是一種存在；他認為不存在法律推理的概念，律師和法官使用的只是簡單邏輯和實用推理的方法，認為正義的概念是不存在的，等等。以后，波斯納又相繼完成了《超越法律》和《道德和法律理論的疑問》兩部著作，與《法理學問題》統稱為波斯納的“法理學三部曲”。

波斯納轉而青睞實用主義，或許與美國的實用主義傳統有關，他曾坦言：實用主義基本上是一種美國的哲學，可能并不適宜在其他國家使用。確實，實用主義作為哲學流派已被視為美國精神的象征，滲透到美國社會的方方面面。然而波斯納并不視實用主義為美國的專利，他認為實用主義是一種氣質，是“強調科學的優點(思想開放、不尚空談的探索)，重視研究過程而不是研究結果，它喜歡生動性而討厭停滯，不喜歡沒有實際差別的區分；換言之，它不喜歡‘形而上學’，它對任何研究領域里發現的‘客觀真理’都充滿疑慮，也無意為自己的思想和行動建立一個充分的哲學基礎，它喜好實驗，不迷信神明信條，并且在謹慎的范圍內更情愿通過與往昔保持連續來塑造未來。因此，我所談論的是一種態度，而不是一種教條”。

波斯納依然希望讓法學走出哲學神壇，消除法律的形而上學色彩，用科學來解釋形而上學的問題。在波斯納的眾多著作中，我們會感到波斯納似乎天生是百科全書的腦袋，他用交叉學科的方法研究法律問題。在《衰老與老齡》一書中，波斯納運用了大量的社會學研究成果以及經濟學的方法對衰老的法律問題進行了分析；在《性與理性》一書中，波斯納甚至運用生物學知識和經濟學模型分析與性態有關的問題，為同性戀、人工流產等問題提供一種非法律的解釋。當然，波斯納依然認為經濟分析法是最佳的研究方法，他雖然無法將財富最大化理論作為法律經濟學的基礎理論，但依然不妨礙其作為分析法律的工具，波斯納說：“如果對財富最大化作實用主義的理解，財富最大化就是工具性的，而不是基礎性的，這一點并不是否認以財富最大化來指導法律和公共政策”，因此波斯納的著作中，幾乎每一部都能找到財富最大化的影子。

即便波斯納轉向實用主義法學，他的學說依然遭到某些同仁的批評，甚至有人疑問為什么一個信奉實用主義的人還要寫作那么多理論著述。波斯納也常常批評別人的觀點，這是一個成熟發展的法學理論界應有的氛圍。波斯納在《超越法律》一書中闡明觀點：沒有單獨哪種進路，包括法律經濟學，能永久地捕獲法律的復雜性。在他看來，實用主義不能給你答案，但是能夠幫助你解決問題；實用主義的法律不一定是正義的化身，但它能夠切實解決社會問題。

主持《波斯納文叢》的我國著名法學家朱蘇力先生在譯者序里調侃道，中國的法學專著特別喜歡分門別類，這確屬是國人的固有思維。面對波斯納，我們確實很難將其歸于哪一類，他既是法律經濟學的代表人物，后來又轉向實用主義法學，另外別忘了，波先生依然健在，他的法律思想之路依然未到盡頭，興許哪天還要出點兒“幺蛾子”呢。