3Q“世紀(jì)大戰(zhàn)”懸在哪里?

就360訴騰訊濫用市場支配地位一案，從法律上來講，分析判斷的邏輯有三個環(huán)節(jié)：界定相關(guān)市場，認(rèn)定騰訊構(gòu)成市場支配地位，認(rèn)定騰訊的“二選一”屬于濫用市場支配地位的行為。其中，界定相關(guān)市場是所有法律分析的起點(diǎn)，相關(guān)市場界定的寬窄，直接決定著騰訊的市場份額，以及是否具有市場支配地位。而且，只有認(rèn)定騰訊在相關(guān)市場具有支配地位，才有可能認(rèn)定其“二選一”構(gòu)成濫用市場支配地位。

相關(guān)市場界定考驗(yàn)法院智慧

所謂相關(guān)市場，是指經(jīng)營者就特定商品競爭的商品范圍和地域范圍。因此，相關(guān)市場包括相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場。其中，相關(guān)商品市場的界定是最關(guān)鍵、也將是最有爭議之處。到底是把“3Q”糾紛中的相關(guān)市場界定為終端軟件、即時通訊、網(wǎng)絡(luò)即時社交工具抑或是其他？恐怕這是一個非常復(fù)雜的問題，全世界范圍內(nèi)都沒有可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

360肯定希望把相關(guān)市場界定為即時通訊，而騰訊則肯定希望把相關(guān)市場界定的更寬，這樣QQ所占的市場份額才會降低，才有可能不被認(rèn)定為具有市場支配地位。界定相關(guān)市場方面，騰訊至少有如下兩個選擇：

第一，認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)終端軟件。它的范圍非常大，至少包括即時通信、安全、下載、音視頻播放、輸入法等終端軟件，如果能這樣界定相關(guān)市場，QQ在其中所占的市場份額將會大大降低，恐怕遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到市場支配地位，這對騰訊當(dāng)然是最有利的，也是騰訊最希望的。

但實(shí)際上，這種界定明顯太寬泛了，基本上不可能獲得法院的支持。因?yàn)檫@些不同種類的終端軟件有截然不同的功能，它們分別滿足用戶網(wǎng)絡(luò)即時聊天、網(wǎng)絡(luò)安全、下載各類文件、播放音視頻文件和電腦輸入的需求，彼此之間根本無法替代，也無法構(gòu)成同一個相關(guān)市場。

第二，認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)即時社交工具。QQ軟件作為一款即時通訊工具軟件，最大的特點(diǎn)就是信息傳遞的即時性和信息載體的多樣性。目前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域可替代QQ軟件實(shí)現(xiàn)即時通訊功能的產(chǎn)品至少有四類：一是MSN、飛信、Skype、阿里旺旺等客戶端類即時通訊工具；二是新浪微博、騰訊微博、搜狐微博、網(wǎng)易微博等具有聊天功能，以及內(nèi)嵌的私信形式即時通訊工具；三是人人網(wǎng)、開心網(wǎng)等SNS網(wǎng)站在線好友聊天類即時通訊工具；四是網(wǎng)易電子郵箱、QQ電子郵箱、雅虎電子郵箱、Gmail電子郵箱、139郵箱等內(nèi)嵌的好友聊天功能即時通訊工具；其他還有一些，比如網(wǎng)絡(luò)游戲中的即時通訊工具。

上述四類產(chǎn)品中，除了第一類產(chǎn)品對QQ直接具有替代性之外，第二類產(chǎn)品中的微博對QQ等即時通訊工具也具有很強(qiáng)的替代性。首先，微博和QQ都具有傳遞信息的即時性和信息載體的多樣性；其次，作為微博核心功能的私信也具有QQ的點(diǎn)對點(diǎn)即時通訊的性質(zhì)；再次，微博的微群和QQ群都具有多人即時互動的功能。最后，從使用的時長和頻率上來看，微博也已經(jīng)逐漸具有部分替代QQ的趨勢。

個人認(rèn)為，相關(guān)商品市場的界定兩種可能性最大，其一就是網(wǎng)絡(luò)即時通訊軟件，其中包括QQ、MSN、飛信、雅虎通、阿里旺旺等，這種界定是360°最希望的；其二就是把即時通訊軟件和微博、SNS劃分為同一個商品市場，具體名稱暫定為“網(wǎng)絡(luò)即時社交工具”。3Q大戰(zhàn)之后，國內(nèi)反壟斷法專家也都指出，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下界定相關(guān)市場面臨著極大的挑戰(zhàn)，截至目前尚沒有達(dá)成共識。而且，最終怎樣界定相關(guān)市場，還將取決于原被告的舉證、雙方的質(zhì)證情況，這也極其考驗(yàn)法院的智慧。

兩焦點(diǎn)決定是否具有市場支配地位

市場份額是認(rèn)定經(jīng)營者是否具有市場支配地位需要考慮的首要因素，這已經(jīng)成為反壟斷法實(shí)踐的普遍認(rèn)識。本案中，360需要舉證證明騰訊在即時通訊市場占有到50％以上市場份額，這對360將是一個重大難題。

360可能會提供至少三方面的證據(jù)：新聞報道，騰訊官網(wǎng)的介紹、公布的財報數(shù)據(jù)及其他宣傳材料，以及第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)發(fā)布的調(diào)查統(tǒng)計報告。

其中，新聞報道中引用的市場份額數(shù)據(jù)一般既沒有明確相關(guān)市場，也沒有提供數(shù)據(jù)計算的標(biāo)準(zhǔn)和方式，所以，基本上不會被法院采信。而騰訊官網(wǎng)的介紹及其他宣傳材料中的數(shù)據(jù)也有類似的問題，被法院采信的可能性也較低。但騰訊公布的財報一般經(jīng)過第三方審計，可信度會比較高。不過，最高院正在制定反壟斷民事糾紛案件的司法解釋，根據(jù)公布的草稿，這種證據(jù)可以作為初步證據(jù)，被告可以進(jìn)行反證，本案能否采信不得而知。最后是第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)的調(diào)查統(tǒng)計報告能否作為證據(jù)？以往的案例中，法院一般認(rèn)為，第三方機(jī)構(gòu)的調(diào)查統(tǒng)計報告中相關(guān)市場和案件的相關(guān)市場是否一致不能確定，而且統(tǒng)計標(biāo)準(zhǔn)、方法、數(shù)據(jù)來源是否客觀存疑，加上不同機(jī)構(gòu)的調(diào)查統(tǒng)計報告可能差別會很大，所以一般不予采信。但是，最高法院正在制定的反壟斷民事糾紛案件的司法解釋草稿中規(guī)定，具備資質(zhì)的第三方機(jī)構(gòu)的獨(dú)立報告可以作為初步證據(jù)，允許被告進(jìn)行反證，本案法院對這類證據(jù)的態(tài)度尚不得而知，這也是本案的一大看點(diǎn)，非常值得關(guān)注。

此外，認(rèn)定市場支配地位還需要考慮市場進(jìn)入的難易程度，在被證明市場份額達(dá)到50％以上可以推定具有市場支配地位的情況下，騰訊還可以進(jìn)行反證，其中，市場進(jìn)入的難易程度是騰訊最有力的反證證據(jù)之一。這將是360和騰訊激烈爭論的又一角度。

騰訊會力圖證明即時通訊市場門檻低，也不存在技術(shù)壁壘，進(jìn)入非常容易，市場競爭充分，市場高度不穩(wěn)定。而360會在這一關(guān)鍵問題上主張即時通訊市場進(jìn)入門檻高，市場競爭不充分。

依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，結(jié)合即時通訊行業(yè)的特點(diǎn)分析，對360比較有利的觀點(diǎn)至少有兩個：其一，即時通訊產(chǎn)品對用戶的價值，取決于使用該產(chǎn)品的其他用戶的數(shù)量。其二，即時通訊領(lǐng)域具有用戶鎖定效應(yīng)。由于用戶長期使用QQ，形成好友關(guān)系鏈，在QQ上建立了社交圈，如果換用其他即時通訊產(chǎn)品，重新構(gòu)建社交圈的成本比較高。而且，換用其他即時通訊產(chǎn)品也需要熟悉新產(chǎn)品的功能、特性，并改變使用習(xí)慣。因此，如果其他即時通訊產(chǎn)品沒有非常明顯的技術(shù)和功能等方面的優(yōu)勢，或者沒有用戶被迫放棄的情況，用戶一般不會輕易放棄QQ而轉(zhuǎn)向使用其他即時通訊產(chǎn)品。總體而言，盡管即時通訊行業(yè)幾乎沒有知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等市場進(jìn)入障礙，但由于以上這些情況的存在，其他經(jīng)營者一般難以進(jìn)入這個市場，即使進(jìn)入也難以生存下去。

“二選一”超出自力救濟(jì)限度

360方面認(rèn)為，騰訊公司迫使很多QQ軟件用戶選擇QQ，而放棄或卸載360軟件，屬于濫用市場支配地位行為。那么，騰訊逼迫用戶進(jìn)行“二選一”是否有正當(dāng)理由？在討論之前，我們不妨先找找騰訊做出此舉的原因，核心有三點(diǎn)：

第一，商業(yè)模式被破壞、商業(yè)利益受損。360推出的“扣扣保鏢”可以屏蔽QQ的廣告、搜索工具、QQ秀等互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)、音視頻業(yè)務(wù)等，對騰訊商業(yè)模式是一個顛覆，對騰訊造成了直接的商業(yè)利益損失。這也是騰訊日前向廣東高院起訴360扣扣保鏢不正當(dāng)競爭的原因。

第二，用戶資料，尤其是好友關(guān)系鏈被提示備份觸及QQ軟件的核心競爭力。扣扣保鏢會提醒用戶電腦不安全，幫助用戶備份QQ資料，以便出現(xiàn)問題時進(jìn)行還原。但是一旦QQ的好友關(guān)系鏈被備份，并被360拿走之后開發(fā)新的即時通訊工具，用戶就可以輕易地實(shí)現(xiàn)即時通信工具的搬家，QQ所具有的用戶鎖定效應(yīng)也將被打破。

第三，用戶的信息安全受到影響。扣扣保鏢可以對QQ的安全模塊進(jìn)行屏蔽和修改，導(dǎo)致QQ的木馬查殺和安全防護(hù)功能失效，并利用360自身產(chǎn)品予以替代。另外，扣扣保鏢提示用戶在本地電腦備份個人資料之后，騰訊擔(dān)心這些用戶資料會被360偷偷拿走，進(jìn)而影響到用戶利益。

綜上，“二選一”做法的實(shí)質(zhì)，是當(dāng)騰訊的商業(yè)利益受到侵害時，它采取了一種自力救濟(jì)的方式，卻犧牲了消費(fèi)者的利益。或者真如騰訊所說，“二選一”也是為了保護(hù)用戶的信息安全，即保護(hù)用戶的利益。但這到底屬于“有正當(dāng)理由”，還是“沒有正當(dāng)理由”？這里需要探討什么是自力救濟(jì)，自力救濟(jì)是否有邊界。

我國法律上的自力救濟(jì)主要有兩種：正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險。簡言之，緊急避險指的是為了使國家、公共利益、本人或他人權(quán)益免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害另一較小的合法權(quán)益的行為。在法律上，自力救濟(jì)是有限制的：正當(dāng)防衛(wèi)不能超過必要的限度，否則屬于防衛(wèi)過當(dāng)；緊急避險同樣不能超過必要的限度，丟卒保車是可以的，但不能丟車保卒。

就“二選一”而言，騰訊此舉是為了避免自己的商業(yè)利益和用戶利益（信息安全）免受侵害，而采取的一種不得已的措施，損害了用戶的其他利益（公平交易權(quán)和自主選擇權(quán)），應(yīng)該屬于自力救濟(jì)中的緊急避險。那么，騰訊“二選一”的做法是否超過必要的限度呢？這就引出兩個問題：騰訊的商業(yè)利益和用戶利益哪個更重要？用戶的信息安全和公平交易權(quán)、自主選擇權(quán)哪個更重要？個人的觀點(diǎn)是，用戶利益高于騰訊的商業(yè)利益，在這兩者發(fā)生沖突時，法院傾向于用戶利益的可能性也更大。但是，用戶的信息安全和公平交易權(quán)、自主選擇權(quán)之間哪個更重要，恐怕就不那么容易判斷了。

總體而言，個人認(rèn)為“二選一”還是超出了必要的限度，騰訊在應(yīng)對360的濫用市場支配地位的質(zhì)疑時，主張“二選一”具有正當(dāng)理由，進(jìn)行“正當(dāng)性”抗辯會面臨極大的挑戰(zhàn)。如果不能找出更充分的理由和證據(jù)說服法院，騰訊“二選一”的行為很可能會被認(rèn)定為濫用市場支配地位的行為，即沒有正當(dāng)理由拒絕交易和限定交易。