“嫖宿幼女罪”存廢之爭

閔杰

近日，北京青少年法律援助與研究中心、全國律協(xié)未成年人保護專業(yè)委員會發(fā)布了《2011～2012年度中國未成年人保護十大事件報告》。在連續(xù)3年的報告中，“性侵少女”類案件都“榜上有名”。

近年來，強迫、引誘幼女“賣淫”和“嫖宿”幼女的新聞時常見諸媒體。2009年，貴州習(xí)水5名政府官員、司法干部、教師等公職人員因嫖宿幼女被逮捕。2011年，陜西略陽縣村鎮(zhèn)干部輪奸12歲少女最終被以嫖宿幼女定罪而引起全國嘩然。近日，河南永城和浙江永康又接連發(fā)生兩起類似案件。

“嫖宿幼女罪”，一時被指責(zé)為“惡法當(dāng)廢”。“嫖宿幼女罪”自產(chǎn)生以來，廢存之爭一直不絕于耳。連續(xù)幾年來，都有人大代表或政協(xié)委員在全國兩會上提交議案，要求廢止“嫖宿幼女罪”。

不過，也有刑法專家認(rèn)為該罪的設(shè)立并無不妥，有其存在的合理性。中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院阮齊林教授在接受《中國新聞周刊》采訪時則認(rèn)為，對幼女的奸淫，刑法已經(jīng)規(guī)定，不問幼女是否同意，都可按強奸定罪，“但不管怎么說，對犯罪一定要分兩種，一種是有暴力的，一種是無暴力的。雖然和幼女發(fā)生性行為都有性侵犯的性質(zhì)，但暴力性侵和非暴力性侵，是有本質(zhì)差別的。”

爭議起源

早在2008年，在全國政協(xié)十一屆一次會議上，全國政協(xié)委員、中國社會科學(xué)院研究員劉白駒就向大會提交了“關(guān)于修訂刑法，將‘嫖宿幼女按強奸罪論處的提案”。

“法理學(xué)界早就有人提出應(yīng)該廢除‘嫖宿幼女罪，我只是第一個就該問題提交政協(xié)提案。”劉白駒告訴《中國新聞周刊》。

嫖宿幼女罪（指嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為）在我國1979年出臺的《刑法》中并未被規(guī)定，以單行刑法的形式被法律規(guī)制是在1991年全國人大常委會通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)懲賣淫嫖娼的決定》中，該決定第5條第2款的規(guī)定：嫖宿不滿十四周歲的幼女的，依照《刑法》（1979年刑法）關(guān)于強奸罪的規(guī)定處罰。

到1997年刑法修訂，嫖宿幼女罪從強奸罪中分離出來，成為單行的刑法。按照新刑法規(guī)定，嫖宿幼女罪處5年以上，15年以下有期徒刑，并處罰金。而強奸罪依法判處3年以上10年以下有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的可以判無期徒刑或者死刑。

“這條罪名單列出來，倒不像現(xiàn)在一些人揣摩的那么復(fù)雜，當(dāng)時就是把嫖宿幼女當(dāng)做一個更嚴(yán)重的罪行來處理。”劉白駒說，單列出來的本意是想加重，但在法律上有一個疏忽，雖然起刑高于奸淫幼女罪，在最高刑上卻低于奸淫幼女罪。

2009年轟動全國的貴州習(xí)水嫖幼案使得“嫖宿幼女罪”的存廢引發(fā)關(guān)注。11名女學(xué)生在長達半年多的時間里，多次遭到性侵害。而多名罪犯嫌疑人盡管都被以“嫖宿幼女罪”定罪，并獲重刑，但輿論普遍質(zhì)疑該判決輕縱了罪犯，應(yīng)該以“強奸罪”起訴。

劉白駒在提案中指出，“與幼女發(fā)生性關(guān)系，即使有金錢、財物交易，她們沒有反對，在刑法上也應(yīng)視為強奸。許多‘嫖宿幼女的人，都有‘買處思想，明知對方是幼女而奸淫，完全具備奸淫幼女的強奸罪構(gòu)成要件，理應(yīng)定強奸罪。”

量刑：孰輕孰重？

許多支持廢除的聲音都認(rèn)為，從對犯罪行為的威懾和保護幼女權(quán)利的力度來看，嫖宿幼女罪都不如強奸罪有力。

阮齊林則表示，對這種反對聲音“不可理解”，“考慮到本罪的非暴力性，這樣的處罰已經(jīng)很重。強奸、搶劫、故意重傷一般就3年至10年。”

阮齊林告訴《中國新聞周刊》，刑法第236條強奸罪是包含暴力性侵犯行為的，而第360條嫖宿幼女罪指向的是非暴力行為。兩種罪名，在處罰輕的地方有一致性，但在處罰重的地方則有本質(zhì)差別。

“嫖宿幼女當(dāng)然構(gòu)成奸淫幼女，擇一重（罰）法條定罪處罰。”他告訴《中國新聞周刊》，學(xué)界早有此主張，只不過是非主流而已。例如，與幼女非暴力的性行為，如果判定為嫖宿幼女罪，定罪起步是5年。相反，如果判定是強奸，因為行為的非暴力性，在強奸中只是“小兒科”，定罪起步只有3年。在同等情況下，以嫖宿幼女的判罰往往重于強奸。

在他看來，是否存在暴力行為仍然是量刑的一個重要依據(jù)。“現(xiàn)在不論公眾、媒體還是一些學(xué)者，反對聲音中忽視了最重要的一條，刑法第236條雖然規(guī)定強奸可判死刑或無期徒刑，但所針對的是暴力行為，是強奸致人重傷死亡。”阮齊林解釋，由于嫖幼是非暴力性質(zhì)的，因此即便構(gòu)成強奸罪，出現(xiàn)重傷致人死亡的很少，當(dāng)眾強奸的也幾乎沒有，“非暴力的強奸被判死刑的很少見，不死人、不傷人，依據(jù)什么判死刑？”

“現(xiàn)在引起社會公眾不滿的，主要是近幾年來發(fā)生的公職人員多次嫖幼行為。”北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授王志祥向《中國新聞周刊》指出，按照奸淫幼女罪的規(guī)定，多次奸淫可判無期甚至死刑，而嫖宿幼女罪最高刑罰只有15年，“公眾的不滿在于，對于多次嫖宿幼女的行為，如果適用嫖宿幼女罪，打擊力度不夠。”

保護幼女還是歧視幼女？

在一些婦女權(quán)益保護組織和未成年人保護組織看來，這一罪名的單列，看似保護幼女，實則歧視和傷害了失足幼女。

“這里面的核心問題，就是兒童視角。之所以叫未成年人，就在于他們心智不健全，對自己的行為和后果不能做出理性的判斷。對未成年人給予特殊保護，這是全世界對兒童立法的基本思路。”北京青少年法律援助與研究中心主任佟麗華告訴《中國新聞周刊》。

他認(rèn)為，相比兩種罪名量刑上限的區(qū)別，更重要的是嫖宿幼女這個提法本身，忽視了未成年人尤其是幼女心智不健全的現(xiàn)實，把這個罪名扣在孩子身上是二次傷害。

從“嫖宿幼女罪”出臺的15年來看，其實施效果似乎并不理想。全國婦聯(lián)副主席甄硯曾列舉了相關(guān)數(shù)據(jù)，2000～2004年五年間，各級法院共審理嫖宿幼女案件176件，判處罪犯240人（相當(dāng)于平均每審理嫖宿幼女案約35起，判處罪犯約48人）；但到了2009年，一年內(nèi)公安部門就抓獲嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。

“在普通公眾的觀念中，嫖娼只是違法，強奸才是犯罪。”佟麗華認(rèn)為，這個罪名的設(shè)立也弱化了公眾對這個罪行的意識。按現(xiàn)行法律規(guī)定，成年人間的賣淫嫖娼活動并不是犯罪行為，所以一般人都認(rèn)為嫖娼不是罪。而在社會主流性觀念中，人們認(rèn)為強奸行為違背婦女的性自由權(quán)，使其失去貞操；嫖娼的行為是賣淫者自愿的，認(rèn)為賣淫者也存在過錯。

根據(jù)聯(lián)合國兒童基金會有關(guān)統(tǒng)計資料顯示，全世界至少有300萬以上5～17歲的雛妓，而以亞洲國家最多。而她們走上賣淫的道路，絕大多數(shù)是迫于社會的冷漠、家庭的破裂、生活的窘迫以及教育的缺失。

“因為存在交易，將這類與幼女發(fā)生的性行為確定為嫖宿幼女罪，這種立法背后存在一種思路，認(rèn)為在交易場所中，幼女不是性行為的受害者。作為一種價值判斷，這里存在一個很大的漏洞，即不論是失足幼女還是普通幼女，她們都不可能對自己做出的性承諾負(fù)責(zé)，或者說這種性承諾在法律上是沒有意義的。”王志祥對《中國新聞周刊》說，幼女走上賣淫道路與成年婦女賣淫不同，受害程度已經(jīng)加深，因此更不能單純從存在交易來否定奸淫幼女的實質(zhì)。