淺析錯(cuò)誤出生的精神損害賠償問(wèn)題

朱麗娜 付燦亮

摘要：在錯(cuò)誤出生之訴中，由于醫(yī)院的過(guò)失，導(dǎo)致有先天殘疾的嬰兒出生，從而給受害者，即嬰兒的父母帶來(lái)了沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和精神痛苦。而學(xué)界關(guān)于此類(lèi)案件的爭(zhēng)論以及司法實(shí)踐中出現(xiàn)的判決不一的情況加大了受害者的求償難度，關(guān)于受害者的精神損害賠償請(qǐng)求也是“眾說(shuō)紛紜”。文章旨從侵權(quán)行為的角度出發(fā)，通過(guò)分析此類(lèi)案件損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)及法律基礎(chǔ)，對(duì)受害者的精神損害賠償請(qǐng)求予以支持。

關(guān)鍵詞：錯(cuò)誤出生；人格權(quán)益；精神損害賠償

“錯(cuò)誤出生”是一個(gè)英美法上的概念，是學(xué)者們對(duì)英文“wrongful birth”的翻譯。具體是指原本不應(yīng)該出生的嬰兒由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的過(guò)失而出生。而在此類(lèi)案件之中，受害者是否可以提出精神損害賠償，并得到支持仍有爭(zhēng)議。隨著侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展，精神損害賠償賠償制度被確立，既體現(xiàn)了社會(huì)文明的進(jìn)步，也體現(xiàn)了尊重自然人的價(jià)值理念。在錯(cuò)誤出生中，孩子忍受著疾病帶來(lái)的痛苦與傷害，父母在傷心之余還承擔(dān)著雙重的財(cái)產(chǎn)和精神負(fù)擔(dān)。這種對(duì)權(quán)利遭到侵害的求償都應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻木戎@正是法律自身的使命所在。

一、錯(cuò)誤出生之精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的理論基礎(chǔ)

縱觀我國(guó)及世界各國(guó)法律，不難看出錯(cuò)誤出生之訴法律適用的雙重性：既適用侵權(quán)法，也可適用合同法。我國(guó)著名學(xué)者丁春艷即認(rèn)為，患者去醫(yī)院接受醫(yī)務(wù)人員的診斷和治療時(shí)，患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)務(wù)人員之間形成一個(gè)醫(yī)療服務(wù)合同。但是，目前我國(guó)主流學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是否定違約中精神損害賠償訴求的。因此，在錯(cuò)誤出生損害請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題上，出于保護(hù)受害人利益的角度，以侵權(quán)責(zé)任來(lái)看更合適。

以下從侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：損害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、過(guò)錯(cuò)來(lái)對(duì)錯(cuò)誤出生案件進(jìn)行分析。

1.損害行為。在錯(cuò)誤出生的案件中，醫(yī)院的損害行為是指醫(yī)院侵犯嬰兒父母人格權(quán)益的加害行為本身，即醫(yī)院負(fù)有應(yīng)當(dāng)告知的義務(wù)而并沒(méi)有履行此項(xiàng)義務(wù)。根據(jù)我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法以及母嬰保健法的規(guī)定，醫(yī)生有進(jìn)行產(chǎn)前檢查和將檢查診斷結(jié)果及進(jìn)一步處理意見(jiàn)告知孕婦的法定義務(wù)由此可見(jiàn)，醫(yī)院的加害行為是顯而易見(jiàn)的。

2.損害結(jié)果。醫(yī)院的行為給嬰兒父母帶來(lái)的損害結(jié)果是不言而喻的。對(duì)于錯(cuò)誤出生而言，父母不僅需要花費(fèi)更高的經(jīng)濟(jì)成本來(lái)養(yǎng)育有先天殘疾的孩子，而且還得默默承受孩子心中的苦痛。這不僅僅是財(cái)產(chǎn)上的損失，他們精神上所承受的痛苦更難為他人所知。

3.因果關(guān)系。目前學(xué)界關(guān)于因果關(guān)系的判定標(biāo)準(zhǔn)包括“條件說(shuō)”“必然因果關(guān)系說(shuō)”“相當(dāng)因果聯(lián)系說(shuō)”。 這里采用第三種即“相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)”來(lái)進(jìn)行分析。根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系的觀點(diǎn)，無(wú)此行為必不發(fā)生此種損害，有此行為，通常即足以發(fā)生這種損害時(shí)，則視為有因果關(guān)系。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為：“以行為時(shí)存在而可為條件之通常情事或特別情事中，于行為時(shí)吾人智識(shí)經(jīng)驗(yàn)一般可得而知及為行為人所知情事為基礎(chǔ)，而且其情事對(duì)于其結(jié)果為不可缺之條件，一般的有發(fā)生同種結(jié)果之可能者，其條件與其結(jié)果為有相當(dāng)因果關(guān)系。”在錯(cuò)誤出生中，沒(méi)有醫(yī)院的不作為，嬰兒父母即可知道嬰兒的先天性缺陷，從而行使其法定的權(quán)利來(lái)決定是否讓嬰兒出生，損害則不必發(fā)生。而通常正是因?yàn)獒t(yī)院的不作為，才會(huì)導(dǎo)致這種損害的發(fā)生。

4.過(guò)錯(cuò)。過(guò)錯(cuò)的形式即包括過(guò)失。錯(cuò)誤出生這個(gè)概念即已涵蓋了醫(yī)院的過(guò)失這一要件。醫(yī)院作為一種較特殊的機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)胎兒的先天性缺陷并告知其父母，但卻因自己的疏忽大意而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到，這種主觀狀態(tài)是應(yīng)受責(zé)難的。

綜上所述，錯(cuò)誤出生案件的損害賠償請(qǐng)求是有其牢固的理論基礎(chǔ)的。基于侵權(quán)行為提起的精神損害賠償請(qǐng)求更是理之所向。明確了這一點(diǎn)，我們就找到了其訴求合法的基石。在此基礎(chǔ)之上分析錯(cuò)誤出生中具體侵犯了哪些權(quán)利，那么此類(lèi)案件中的精神損害賠償訴求自是水到渠成。

二、我國(guó)關(guān)于錯(cuò)誤出生之訴的精神損害賠償探討

通過(guò)整合我國(guó)目前精神損害賠償?shù)姆秶c錯(cuò)誤出生中受侵犯的權(quán)利相比較，就能明確我國(guó)法律是否賦予此類(lèi)案件的受害者以精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)解釋?zhuān)┮约跋嚓P(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，筆者認(rèn)為我國(guó)目前的精神損害賠償范圍應(yīng)包括一下三個(gè)部分。

第一，一定范圍的人格權(quán)。這里可以一分為二的看，一方面包括具體列舉出的權(quán)利。具體包括民法通則第一百二十條及《解釋》第一條的規(guī)定。另一方面包括概括性的解釋?zhuān)唇忉尩谝粭l中規(guī)定的“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益。”這一部分在我國(guó)司法實(shí)踐中有著廣泛的運(yùn)用。例如，“悼念權(quán)”、“容貌權(quán)”、“祭奠權(quán)”等等。此類(lèi)權(quán)利只是在提法上有些不當(dāng)，仍然是屬于這一部分的“其他人格利益”的。我國(guó)著名學(xué)者楊立新教授就認(rèn)為：“對(duì)“悼念權(quán)”損害的精神損害賠償就是對(duì)身份權(quán)中的親屬權(quán)受到損害的賠償，對(duì)“容貌權(quán)”的精神損害賠償也是對(duì)身體健康權(quán)損害的撫慰金賠償。”第二，部分身份權(quán)。具體指《解釋》第二條。第三，財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。具有人格利益因素的某些特定紀(jì)念物品受到損害，受害人可以請(qǐng)求精神損害賠償。這兩點(diǎn)在《解釋》中都有明確規(guī)定，不再贅述。

明確精神損害賠償?shù)姆秶拖袷菫檫@類(lèi)案件樹(shù)立了一個(gè)標(biāo)尺，只有符合這個(gè)范圍的精神損害賠償請(qǐng)求才能得到支持。至于錯(cuò)誤出生案件中受害者受到侵犯的權(quán)利，即錯(cuò)誤出生案件中精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，這一部分也正是錯(cuò)誤出生案件中精神損害賠償訴求的爭(zhēng)議之源頭。筆者認(rèn)為，此類(lèi)案件中受害者受到侵犯的權(quán)利具體包括以下三種：

1．關(guān)于其他人格利益

在錯(cuò)誤出生中，嬰兒父母一定人格權(quán)范圍內(nèi)的其他人格利益是受到損害的。根據(jù)我國(guó)《母嬰保健法》的規(guī)定：經(jīng)產(chǎn)前檢查醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒異常的，應(yīng)當(dāng)對(duì)孕婦進(jìn)行產(chǎn)前診斷。母嬰保健法實(shí)施辦法第四條規(guī)定公民享有母嬰保健的知情選擇權(quán)。由此可知，我國(guó)以立法的形式明確父母在胎兒患有嚴(yán)重疾病或嚴(yán)重缺陷時(shí)享有終止妊娠的知情生育選擇權(quán)。生育選擇權(quán)是屬于上述范圍中“其他人格利益”的。對(duì)于“其他利益”的解釋?zhuān)瑮盍⑿陆淌谡J(rèn)為“最高人民法院司法解釋規(guī)定這個(gè)概念是確定一個(gè)彈性條款，凡是具體人格權(quán)沒(méi)有概括進(jìn)去的、又需要法律予以保護(hù)的人格利益，都可以涵括在這個(gè)概念之中”。

2．關(guān)于人身自由權(quán)

醫(yī)院的過(guò)失行為也侵犯了嬰兒父母的人身自由權(quán)。具體原因可以從人身自由權(quán)的內(nèi)涵及其受侵害的原因兩方面來(lái)看。

第一，人身自由權(quán)的內(nèi)涵。首先，對(duì)于自由的理解，現(xiàn)在普遍接受的是英國(guó)哲學(xué)家柏林的消極自由與積極自由觀。根據(jù)柏林的觀點(diǎn)，積極自由是“以做自己主人為要旨的自由”，而消極自由則是以“不讓別人妨礙我的選擇為要旨的自由”。其次，人身自由權(quán)分為行為自由權(quán)和意志自由權(quán)。其中，意志自由權(quán)具體是指自然人按照自己的意志和利益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自主思維的權(quán)利，是自然人自由支配自己內(nèi)在思維活動(dòng)的權(quán)利。非法限制、妨礙自然人的精神自由，即為侵權(quán)行為。我國(guó)臺(tái)灣民法學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為：“精神活動(dòng)之自由，應(yīng)包括心理活動(dòng)表達(dá)于外部之自由及意思決定之自由。”

第二，侵害人身自由權(quán)的原因。根據(jù)積極自由與消極自由的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，自由權(quán)受到限制，可以從直接和間接兩個(gè)方面理解。直接限制表現(xiàn)在他人的作為行為限制、強(qiáng)迫、影響了受害者的意志自由，使其無(wú)法表達(dá)自己的真實(shí)意思或表達(dá)的意思與其內(nèi)心真實(shí)想法不同。此時(shí)受到侵害的主要是指消極自由。間接方面表現(xiàn)在他人的不作為行為致使受害人的意志自由受到侵害，無(wú)法享有做出意思表示的自由。這里受到侵害的主要表現(xiàn)為積極自由。而不作為能否構(gòu)成對(duì)自由權(quán)的侵害，仍有爭(zhēng)議。但是，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生的觀點(diǎn)：“自由權(quán)，不獨(dú)依作為亦得依不作為侵害之。例如對(duì)於在坑底礦工不將其引出礦坑，以暴力妨害行動(dòng)之自由者，固不待論。”顯然，依史尚寬先生之見(jiàn)，消極不作為是能構(gòu)成對(duì)他人意志自由的侵犯的。這一觀點(diǎn)也得到我國(guó)大陸學(xué)者楊立新先生的贊同。 在錯(cuò)誤出生中，醫(yī)院的加害行為主要表現(xiàn)在醫(yī)院因自身過(guò)失而未能及時(shí)履行其告知義務(wù)的不作為行為。基于醫(yī)院的不作為，嬰兒的父母未能夠做出是否讓有先天性疾病的胎兒出生的意思表示，從而意志自由權(quán)受到侵害。

3.自我決定權(quán)

錯(cuò)誤出生發(fā)生在醫(yī)院與病患（嬰兒的母親）之間，兩者間發(fā)生的糾紛則與“患者的自我決定權(quán)”有著一定的關(guān)系。患者的決定權(quán)是指頭腦正常的成年患者對(duì)自己的身體和財(cái)產(chǎn)所享有的自我決定權(quán)。

我國(guó)的諸多學(xué)者對(duì)此項(xiàng)權(quán)利也有研究。楊立新先生就將自我決定權(quán)定義為“意志以發(fā)展人格為目的對(duì)于生命、身體、健康、姓名等具體外在人格要素的控制與塑造的抽象人格權(quán)。”并提出自我決定權(quán)的保護(hù)范疇為“意志的積極的決定自由。”簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是意志的積極自由應(yīng)當(dāng)由自主決定權(quán)來(lái)保護(hù)。那么通過(guò)上文對(duì)于醫(yī)院的不作為對(duì)嬰兒父母積極自由的侵犯的論述，顯而易見(jiàn)，在錯(cuò)誤出生中，醫(yī)院的行為已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)嬰兒母親的自我決定權(quán)的侵害。

在國(guó)際上，諸多法治國(guó)家目前普遍都已將自決權(quán)納入了法律明確保護(hù)范圍內(nèi)。美國(guó)1914年的Schloendorff v.The Society of New York Hospital案是自決權(quán)的一個(gè)代表案例。該案中，原告瑪麗倫多夫，被送往紐約醫(yī)院并同意接受檢查以確定是否診斷醚纖維腫瘤是惡性，但并不同意切除腫瘤。醫(yī)生經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)腫瘤為惡性后無(wú)視倫多夫的愿望切除了腫瘤。美國(guó)著名大法官Cardozo肯定了患者的自我決定權(quán)并判決：“任每一個(gè)成年的且心智健全的人均具有決定如何處置其自身身體的權(quán)利。”在日本一起著名的自決權(quán)案中，患者(花子)基于宗教信仰拒絕接受輸血，在手術(shù)的過(guò)程中，醫(yī)生對(duì)她實(shí)行了伴有輸血的醫(yī)療行為。手術(shù)雖然成功，但花子得知自己在醫(yī)療過(guò)程中被輸血后，對(duì)醫(yī)院及醫(yī)生提起損害賠償之訴。此案最終的判決是，日本最高裁判所認(rèn)為主管醫(yī)師違反了說(shuō)明義務(wù)，剝奪了花子決定是否接受有輸血可能性的手術(shù)的權(quán)利，侵害了花子的自我決定權(quán)。因此，應(yīng)該承擔(dān)對(duì)花子的精神損害賠償。

由此不難發(fā)現(xiàn)，自我決定權(quán)是一種具有強(qiáng)烈人格色彩的權(quán)利，是屬于人格權(quán)范疇的。由此可知，在對(duì)患者進(jìn)行治療的過(guò)程中，醫(yī)生必須做出充分的必要信息的披露，從而使具備表達(dá)能力的患者在充分理解的基礎(chǔ)上自愿地選擇治療方案或醫(yī)療措施，并做出是否同意的決定。既然如此，母親對(duì)于自己的身體有自我決定權(quán)。醫(yī)院對(duì)于胎兒健康狀況的未告知行為已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)患者自我決定權(quán)的侵害。因此，醫(yī)院理應(yīng)對(duì)胎兒的母親進(jìn)行精神損害賠償。

三、結(jié)論

權(quán)威機(jī)構(gòu)報(bào)告顯示：近年來(lái)，我國(guó)患有先天性疾病的殘疾兒的出生率不斷上升。然而，立法上對(duì)于錯(cuò)誤出生的界定不明使得對(duì)于這類(lèi)案件并未有一個(gè)統(tǒng)一明確的規(guī)定，從而影響了受害者的求償。本文側(cè)重從精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的角度對(duì)錯(cuò)誤出生中的此項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的理論基礎(chǔ)以及法律基礎(chǔ)進(jìn)行分析，從而肯定了此類(lèi)案件中精神損害賠償?shù)恼?dāng)性與合法性。作為侵權(quán)行為的錯(cuò)誤出生，嬰兒父母的人身自由權(quán)、其他人格權(quán)益、自我決定權(quán)受到了損害，嬰兒母親的自我決定權(quán)也明顯受損。根據(jù)我國(guó)法律對(duì)精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，嬰兒父母受侵害的權(quán)利是屬于精神損害賠償范圍之內(nèi)的。其提出的精神損害賠償請(qǐng)求是合理的，也是合法的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С帧?/p>

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（作者單位：華中師范大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院）