借鑒國外經驗 探索商會立法

文∕查全勝

近年來，我國商會組織發展較快，在提供政策咨詢、加強行業自律、促進行業發展、維護企業合法權益等方面發揮了積極而重要的作用。特別是中國入世以后，商會在代表企業進行反傾銷、反補貼訴訟中發揮了積極的作用，為會員企業“走出去”營造了良好的環境。商會組織在“政府患得患失的推動下和民間小規模探索的艱難實踐中”取得了很大發展的同時，也存在一些不可忽視的問題。如大多數商會行政依附性強，行業代表性差，行業自治自律功能欠缺，商會整體素質差等。如何在中國入世后所面臨激烈的全球化競爭形勢下促進商會健康發展，發揮出各界期盼的作用，是一個值得研究的重大課題。商會的發展現狀是諸多因素綜合作用的結果，但法制不健全是其中一個非常重要的因素。因此，商會的健康發展需要國家通過立法對其主體地位進行確認，并規定其權利義務，促進和規范其發展。

國外商會可借鑒的經驗

商會的性質。國外的商會大體可以分為三類：一種是私法型，又稱英美型，以英國、美國等英美法系國家為代表。在這些國家，商會和行業協會都是非官方的獨立的民間組織，政府一般不介入其活動。外部規范對商會的制約相對寬松，沒有規定其性質、設立和宗旨、組織行為等，商會的成立只要向政府備案即可。另一種是公法型，又稱為大陸型，以法德等大陸系國家為代表。大陸型商會是一個既有工商業者的公共代表機構性質的，又帶有工商行政輔助管理機構性質的組織。如法國1858年頒布的《商會法》規定，商會是政府部門中代表各自管轄區工商界利益的機構，是公立公益組織。德國在1956年頒布的《工商會法》規定，工商會是公法團體。還有一種是介于上述兩種類型之間的商會，以日本和韓國為代表。日韓商會吸收了英美私法商會和法德公法商會的優點和成功經驗。如日本在入會問題上同英美一樣，實現自由自愿入會原則，但同時又仿照法德公法商會的做法，要求特定工商業者每年度到所在商工會議所年檢，即“特定工商業者”制度。

商會的設立模式。不同模式國家的商會設立原則是不同的。在大陸型國家，商會呈傘狀分布，一般按照“一地一會”的原則設立。如西歐許多國家就規定一地只能建立一個商會，它享有向政府咨詢的正式地位。“一地一會”有利于商會的獨立性和其財政的基礎保證，更有利于工商會提高整體代表性，盡量客觀、現實、合理地反映意見。但是，“一地一會”只是一個原則，并非絕對化。比如在德國，除了工商大會是法定機構，企業必須加入以外，還有其他的全國性商會和協會，他們都由企業自愿選擇是否加入。而英美等國家就不是按照“一地一會”的原則來設立商會，商會是自發組織起來的，不分地域和行業，因此，它們不受這些原則限制。

商會的職能。在國外，無論是大陸型商會還是英美型商會，或者是介于兩者之間的日韓商會，商會的職能都比較廣泛。大致可以分為三類：一是法定職能，用法律的形式明確授予。如法國商會法規定：商會可就國家商業和工業利益問題與其他商會管轄區內的行政部門直接對話。俄羅斯工商會法規定，商會有按照國際慣例出具商品原產地證明書以及與對外經貿活動有關的文件；組織國際展覽，保障俄羅斯商品展覽會在國外的籌備和舉辦。二是委托職能。即這些職能原本是屬于政府的，由政府委托商會來行使。如日本《商工會議所》法規定：商工會議所（即商會）可以承辦行政廳委托的事務。三是約定職能。即這些權利是企業的，由于加入商會，企業自愿將作為獨立承擔民事責任的企業法人的一部分權利，交給了商會統一占有、使用和處分。如在實踐中商會幫助企業進行反傾銷訴訟等。

我國商會發展存在的問題

設立模式不合理。按照民政部《社團登記管理條例》規定：“在同一行政區域內已有業務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的。”那么“登記管理機關不予批準籌備”，這就是我們常說的“一業一會”和“一地一會”的設立模式。它意味著，如果在一個行政區域內已經成立了某個行業商會，那么其他類似的行業商會就不能再成立了，不管以前成立的商會是否得到企業的認同和支持。這個規定的缺陷就在于保護了先成立的一些官辦行業協會，限制了合理競爭，造成的后果就是“存在的不合理，合理的不存在”。從長期來看，單一商會的存在，會導致商會效率的低下。

法人地位的不確立。一方面，實踐中，我國已有的合法商會是按《社會團體登記管理條例》注冊登記的社會團體法人，它們確實具備《民法通則》規定的法人構成要件。但從實質上來看，許多商會只是具備了法人的形式要件，成為法人的實質條件卻不具備，不具有法人的獨立品格，所謂“有其形而無其神”。從依法成立來看，依據的法律只是《社團登記管理條例》，而非《商會法》，對社團組織的許多管理和規定并不適合商會；從財產和經費的角度來看，由于得不到會員的認同，會費收繳困難，部分商會靠財政補貼生存，運作困難，從物質基礎上動搖了商會的法人地位；從組織機構來看，一部分商會并無健全的組織機構，在人員組成上過多地承擔了政府機構改革分流人員的任務，其主要負責人一般是幾次政府機構改革中由行政機關調整出來的干部，并且是任命產生，并非由會員合法選舉產生；從獨立承擔民事責任來看，經費的匱乏首先就不能保證民事責任的獨立承擔。而且許多商會或者協會，由于他們是從政府機關中剝離出來的，是自上而下建立的，同政府機關有著千絲萬縷的聯系，成為實質上的“二政府”。它們實際上既不是行政主體也不是行政相對人，地位非常模糊，更不用說獨立承擔民事責任了。另一方面，我國還存在許多在形式上沒有法人資格的商會，例如由于受到”一業一會“的限制，許多非公行業商會只能掛靠在工商聯名下，沒有社團法人資格。

外部管理機制不合理。根據我國《社會團體登記管理條例》，申請籌備成立社會團體（商會），發起人應當向登記管理機關提交業務主管單位的批準文件。從這個條款來看，能夠成立的商會外部管理單位有兩個：主管單位和登記管理機關。實際上，隨著改革開放形勢的發展，商會尤其是非公有制經濟領域內的商會，它們作為企業自愿自發成立的自治性組織，成立之初并無所謂的“主管單位”。由于這個規定的存在，許多商會不得不采取“脫離登記”、“二級社團”或者“掛靠管理”等方式來規避現有管理體制，從而導致了大量“非法商會”的存在，反過來又給政府增加了額外的管理成本。

商會職能缺乏。目前我國商會職能來源于兩個方面。從權利來源分析，一方面是政府權力的主動退出和讓渡。如有的全國性行業協會經過國務院批準，享有某些行政管理權，從而獲得商會職能；有的是通過政府委托，如現在全國很多省份委托工商聯作為非公有制經濟領域的行業商會主管單位。另一方面是來源于會員的授予，如代表企業向相關部門提出意見和建議、組織企業考察參觀、法律維權等。但從總體來看，這些職能都非常缺乏，商會真正應該擁有的許多職能并未得到授予。雖然2007年國務院辦公廳出臺的《關于加快推進行業協會商會改革和發展的意見》中要求各級政府及其部門要進一步轉變職能，把適宜于行業協會行使的職能委托或者轉移給行業協會，但是由于規定的比較原則，也沒有規定轉移的具體時間和要求，所以，商會缺乏開展活動所需的職能仍是一個普遍現象。

完善我國商會立法的對策

明確商會的性質。社會主義市場經濟的特點決定了我國商會不可能是完全自由競爭的、完全獨立于政府之外純粹的民間組織，但從有利于改革和發展的角度來講，又不宜由政府直接管理，延續以前那種政會不分的狀態。借鑒日本和韓國的模式可能更符合我國國情。從設立宗旨上看，商會一方面要代表政府聯系企業，另一方面要代表會員并反映企業的利益，為會員企業服務，同時在職能和組織機構上要強調自主性。從性質上來看，應把商會定義為“自愿性、經濟性、互益性、非盈利性、非政府性”的社團組織。按照上述定義，一些非工商經濟領域的組織，如會計師協會、律師協會，應由民法調整，不適用于商會法調整.

轉變商會設立模式。歷史和國外的經驗證明，“一地一會”只是管理上的方便，并不是一個完美和必須實行的原則。實際上，多個商會并存，更符合市場經濟的內在要求。因此，我國商會立法沒有必要局限于“一地一會”和“一業一會”的原則，而應通過嚴格規定商會設立的資質認定、嚴格規定商會運作的監督管理、嚴格規定商會違規的法律責任等等，以此限制和減少商會的數量，防止商會的泛濫和充分發揮商會作用。此外，還應該設立完善的退出機制，讓那些競爭中不合格的商會妥善退出市場。

賦予商會法人地位。一是放松法律對商會注冊登記的限制，破除“一地一會”和“一業一會”的限制，讓那些游離在法律規范之外的商會組織獲得商會資格。二是從職能、機構、工作人員等方面與政府及其部門、企事業單位徹底分開。目前尚合署辦公的要限期分開，現職公務員不得在商會兼任領導職務。三是強化商會財產的獨立性和物質基礎.商會使用的國有資產，要明確產權歸屬，按照有關規定劃歸商會使用和管理。商會要加強服務，完善會費收繳制度，從物質基礎上保證商會的法人地位.建立政府購買商會服務的制度，對商會受政府委托開展業務活動或者提供的服務，政府應支付相應的費用。

優化商會外部管理。在我國當前的體制下，完全廢除主管單位有一定的難度。建議根據日本和韓國現有的成熟經驗，采取登記管理機關的備案監督和行業指導單位的業務指導相結合的管理機制。考慮到歷史和現狀，建議由工商聯、貿促會等三四家官方組織作為商會的主管單位，讓他們的職能和任務有所側重，成員有所側重和不同，在控制商會數量的前提下，充分培育和管理各種類型的商會。

賦予商會職權。一是要通過商會立法，把一部分應該屬于商會的職能法定化，以法律的形式正式轉移給商會；二是要按照市場經濟的要求，政府把適宜于商會行使的職能委托給商會；三是商會根據與會員的約定來行使職能。

健全商會法人治理結構。要按照國務院辦公廳《關于加快推進行業協會商會改革和發展的意見》要求，建立和完善以章程為核心的內部管理制度，健全會員大會（會員代表大會）、理事會（常務理事會）制度，認真執行換屆選舉制度，實行民主管理。理事會成員要嚴格按照民主程序選舉產生，會長（理事長）應由理事會提出人選，通過會員大會（會員代表大會）以無記名投票方式選舉產生，并逐步實行差額選舉。鼓勵選舉企業家擔任會長（理事長）。秘書長可通過選舉、聘任或向社會公開招聘等方式產生。