金融與法：典當物權的特點及判例分析

汪其昌

一、判例介紹

1.判例 1

1995年6月27日，A典當服務行與B公司簽訂典當合同。合同約定：B公司以其自有的紅葉牌面包車為質押物在典當行貸款6萬元，期限15天。即日，A典當行給付B公司貸款6萬元，同時扣留手續費660元。到期后B公司未還款，后經雙方協商又續當55天，至1995年9月5日續期屆滿，B公司仍不還款，只交付A典當行手續費2000元。A典當行經多次催還，B公司以暫無還款能力為由拖欠貸款。A典當行遂起訴，要求B公司償還本金、手續費共計70480元。

法院審理查明：B公司已并入C皮制品有限公司(以下簡稱“C公司”)，其債權債務由后者承擔。法院經審理認為：原告A典當行與B公司的典當合同合法有效，其實質為質押合同，雙方應當認真履行，由于B公司已并入C公司，判決由C公司給付A典當行貸款6萬元，支付手續費18200元。

宣判后，C公司不服，向市中級法院提起上訴稱：C公司將自有的面包車交被上訴人A典當行保存質押，當時該車的評估價格為9萬元，折貸比例70%為貸款6萬元，現在市場價格變化僅值5.5萬元。根據《省典當服務商行管理暫行辦法》規定，被上訴人可將質押物拍賣或據為己有，C公司均無異議。如果拍賣價款不足以清償被上訴人出借款的本息，C公司也不負責償還不足部分。被上訴人A典當行答辯稱：原判正確，請求予以維持。

市中級法院經審理查明上述事實，主持調解，雙方當事人達成協議：上訴人C公司給付被上訴人A典當行款7萬元，一次付清。付清款后，C公司將其汽車提走。逾期不履行按原判決執行，利息計算到執行之日止。

2.判例 2

2000年5月17日，陳某與D典當行簽訂一份當票及附件。約定陳某以其所有“勞斯萊斯”牌轎車一輛作為質物向D典當行借款250萬元；借款期為1個月，折當率為70%，月利率為0.6%，費率為3.4%。附件載明：如不能按時還款，車由D典當行自行處理，不足部分由陳某補足。同日，陳某將上述車輛及相關證件交與D典當行。2000年7月24日，陳某又將身份證原件交與D典當行。2000年5月17日、5月18日、5月25日，D當行分三次向陳某發放貸款共計250萬元。典當期滿陳某未付本息，但取回了質物。2000年7月3日、7月24日、12月6日、2001年4月24日，陳某向D典當行確認，對其質物由D典當行處理的承諾不持異議，并配合辦理過戶手續。

原告D典當行訴稱，陳某以“勞斯萊斯”牌轎車一輛交付D典當行作為質物，向其三次借款共計250萬元，期滿后陳某未付本息，其質物已為死當。據此，訴請人民法院判令上述質物車輛歸D典當行所有。被告未出庭參加訴訟和進行答辯。

市中級人民法院審理認為：（1）當鋪營業人D典當行與借款人陳某簽訂當票及附件，以約定的期限和利息向陳某出借250萬元，并以陳某交付占有的動產“勞斯萊斯”牌轎車一輛為標的而設定質權，因質權人限于當鋪營業人，且質權因營業行為而發生，故屬營業質權。（2）D典當行與陳某在當票附件中約定如不能按時支付本息，上述轎車由D典當行自行處理，而后陳某又確認對此處理不持異議，并配合辦理過戶手續。此約定應當理解是對陳某不按期支付本息，D典當行便取得上述轎車所有權之約定，即流質約定。由于營業質權屬特殊的動產質權，不適用流質約定禁止的規定，所以D典當行與陳某可以在設立營業質權時做出上述約定。綜上所述，具有典當經營資格的D典當行與具有完全民事行為能力的陳某簽訂的當票及附件，意思表示真實，內容不違反法律、法規對典當的規定，應屬有效。據此，判決“勞斯萊斯”牌轎車的所有權歸D典當行所有。

法院判決后原、被告均未提起上訴，本判決已生效。

上述兩個判例都是以車作為動產質押，出當人沒有贖當，但判決結果竟然不一樣：在判例1中，付清款7萬元后，C公司將其汽車提走；在判例2中，判決“勞斯萊斯”牌轎車的所有權歸D典當行所有，以此沖抵當金。按照同樣案例判決應該相同的法理，這兩個案子的判決結果應該是一樣的。但事實上兩個法院判決結果完全不一樣，哪一個判決是正確的？法理何在？

二、典當流質權的特征

這兩個判決結果不一致，源于法官對于典當法律關系和典當物權的特點認識不一致，也就是典當行的流質契約和營業質權問題。

1.流質契約

流質契約是指當事人于質押合同中約定于債務履行期屆滿債權人未受清償時，質物的所有權即轉歸債權人所有的約定。之所以在擔保中對流質契約予以禁止，是在于維護質押權是要以質物的賣得價金清償所擔保主債權為目的的價值權性。如果允許流質契約，則還未經變賣或拍賣而賣得價金，或不符合在債權已屆清償期仍未受清償，就將質物所有權預先約定移轉于質押權人所有，則與質押權為價值權的性質相違背；同時，禁止流質契約也是為維護民法的公平、等價有償的原則，防止國有資產流失以及保護債務人的利益，避免使債務人因一時的急迫而蒙受重大的不利。一般而言，債務人借債多在急迫困窘之時，債權人往往會利用這一機會，迫使債務人訂立流質契約，以價值非常大自質物來擔保小額的債權，希望在債務屆期不能清償時，獲得該質物的所有權，以求非分的利益，這樣債務人將遭受重大的損失。

鑒于以上的理由，各國立法普遍禁止流質契約條款。例如，法國民法規定：“債權人在債務人未清償時，不得處分質押物，但債權人得請求法院準許鑒定人的估價，在債務的限度內，將此質押物用作清償而歸己。凡允許債權人未經上述手續而取得或處分質押物的條款無效。”德國民法規定：“按照出賣權發生前達成的協議，約定在質權人未受清償或未即時清償時，質物的所有權應即歸于或移轉于質權人者，此協議無效。”我國擔保法第66條也規定，出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。我國物權法第186條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”第211條規定：“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。”由此可見，我國法律絕對禁止流質契約。

2.營業質權

營業質權是指債務人以其動產（當物)交付于債權人（當鋪）作擔保向債權人借貸一定數額的金錢，于一定期限（回贖期限）內，債務人清償債務后即取回（贖回）擔保物。期限屆滿后，債務人不能清償時，擔保物（當物）即歸債權人所有或由債權人以當物的價值優先受償。

兩案是典型的營業質權。在判例1中，B公司與A典當行簽訂典當合同，以9萬元的車輛貸款6萬元，當物為動產汽車。典當合同有效合法。在判例2中，營業質權人系原告D典當行與借款人即本案被告陳某設立了典當行為，即以車輛為當物，交付于質權人D典當行作擔保，向債權人借貸一定數額的金錢，于一定期限（一個月）內，債務人陳某清償債務后即取回（贖回）擔保物。且雙方約定如期限屆滿不能贖回則由質權人D典當行取得對當物，即車輛的所有權。

營業質權是一種特殊類型的動產質權。營業質權的標的為動產，其質權能設定與動產質權并沒有本質的區別。營業質權的權利人為當鋪營業人，而向當鋪營業人借款并移轉質物占有的借款人為出質人。營業質權的設定，以當鋪營業人和借款人成立有效的質押合同為基礎，不過質押合同以當鋪向借款人簽發當票為表現形式，當票為營業質權設定的書面憑證。

營業質權與動產質權的區別有三方面：（1）動產質權人對其占有的質物有轉質的權利，可將質物轉質而設定新的質權；但營業質權人對其占有的質物不得轉質。（2）動產質權應當適用流質契約禁止的規則，但營業質權許可當鋪營業人與借款人在設定營業質權時約定流質條款。（3）動產質權人變價質物取償僅以其被擔保的債權額為限，超過部分應當返還出質人；營業質權人可依流質契約取得質物，故不論其出借的本金和利息多寡，均取得變價質物的全部利益。可見營業質權不是擔保物權。

3.營業質權不適用流質契約禁止的規定

營業質權之所以成為一種特殊動產質權，有以下幾方面原因：

第一，營業質權是為擔保當鋪出借款項的收回而設定的質權。營業質權的設定不以主債權的先行存在為條件。營業質權的設定稱為“當”，“當”的目的是為了“借”，即是以物質錢，因“借”而發生債權，因“當”而發生質權，“ 當”與“ 質”是同時進行的，“ 借”以“當”為前提。一般動產質權，是以主債權的存在為前提。

第二，我國近年來出現的各種典當行屬于以動產為標的的資金融通行業。采用典當方式盤活資金，使實物資產流動起來，反映了現代市場經濟的特點。典當行的出現，對于解決公民生活、企業生產的資金需要，融通資金方面起了很大的作用。

第三，典當慣例作為習慣法的一種，是中華法系在現代法律制度中難得的保留。眾所周知，中華法系中民事行為的規定相當稀少，很大程度上依賴于民間的習慣法調整。民間對典當各個環節形成了相當完整的行為慣例，流質契約就是最為明顯的一項。雖然流質禁止的規定是以公平、等價有償為原則，但卻與典當的民間習慣相悖。

4.流質契約禁止的缺陷

首先，流質契約禁止違背當事人意思自治的原則。流質契約僅僅涉及當事人與質押權人，如果排除欺詐、脅迫或其他違法事由，當事人完全可以依自己真實的意思表示進行約定。其次，質物的價值并非一成不變。隨著還款期限的屆至，質物的價值可能出現意料之外的變化。當然，如果存在債務人融資時因處于弱勢地位而利益受損，則可根據顯失公平的原則予以撤銷。流質契約禁止無疑會增加經濟生活中本已承受的高額交易成本。因為流質禁止，債權人只能通過拍賣或評估折價獲償。已無法收回到期債權的債權人又不得不支出拍賣費、評估費及相關的訴訟費，使得債權實現的成本增加。

判例2中陳某以其所有的車輛向D典當行借款250萬元，且在附件載明：如不能按時還款，轎車由D典當行自行處理，不足部分由陳某補足。后陳某將上述車輛及機動車行駛證、車輛附加費繳費憑證、養路費繳（免）訖專用標志牌使用證及身份證原件等交與D典當行。在借款期滿后，陳某向D典當行確認，對其質物由D典當行處理的承諾不持異議，并配合辦理過戶手續。從本案的當票、附件及陳某的承諾均可認定陳某與D典當行之間的流質約定。在該案中，鑒于典當系營業質權，是一種特殊的質權，故本案對當事人雙方約定的流質契約予以確認。但是判例1中，法官把此當作為一種擔保貸款，不符合典當法律關系的權利義務約定，忽視了流質權的特征，判決錯誤。

三、典當行以物質錢與擔保物權的關系

按照我國典當行業千百年形成的習慣法，典當就是把不動產交付給典當行占有、使用，其收益歸典當行，出典人不支付利息，到期由出典人回贖。當就是把動產交付給典當行，典當行支付當金給出當人，到期由出當人回贖。如果到期出典人和出當人沒有回贖，不動產和動產就歸典當行所有。二十世紀八十年代典當行復出后，我國按照物權法和擔保法對習慣法進行了改造，2005年的《典當行管理辦法》第三條規定：本辦法所稱典當，是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。2007年《商務部辦公廳關于新疆昌吉州百惠典當有限責任公司房屋抵押典當糾紛有關問題的意見》（商辦建函[2007]55號）直接將典當行界定為：典當行是經國家批準設立，以抵押和質押方式向企業和個人提供融資服務的特殊企業。這些行政規定都把典當融資當成了擔保貸款，典當行與擔保公司的法律界限毫無區別。

但是，2005年的《典當行管理辦法》又承認我國典當行業的有限流質，第34條第（一）項規定：“當物估價金額在3萬元以上的，可以按照《中華人民共和國擔保法》的有關規定處理，也可以雙方事先約定絕當后由典當行委托拍賣行公開拍賣。拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息后，剩余部分應當退還當戶，不足部分向當戶追索。”以金額為限承認典當行的流質權。

由此涉及到兩個問題，一是典當行的以物質錢的融資方式是擔保物權嗎？二是典當能否突破物權法定的限制？

1.什么是擔保物權

《物權法》第一百七十條規定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。”這條對擔保物權的含義進行了概括界定。

為擔保債務的履行而在特定的財產上設定的權利，統稱為擔保物權，包括抵押權、質權、留置權。擔保物權實現的前提有：首先，存在合法的債務；其次，債務人未清償到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形；最后，存在有效的擔保物權。具備以上條件時，擔保物權人可就擔保財產進行拍賣、變賣或折價，然后優先受償。需要注意的是，本條擴大了擔保物權實現的情形，法律增加了“或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形”，這就意味著設立擔保物權不限于不履行到期債務的情形，當事人還可以自由約定其他的情形，如雙方約定在主債務人違約時可以實現擔保物權。

如前所述，典當的營業質權不是為擔保債務的履行而在特定的財產上設定的權利，典當在前，融資在后，不是主債務和從債務的關系，而是分離物的使用價值和價值，也就是以物質錢。一旦出典出當人不能贖回，財產就歸典當行。擔保物權不能與典當權互為一談。

判例1中，法院錯誤認為典當融資是擔保融資，原告屬于經批準成立的合法從事典當業的典當行，被告以其所有的面包車一輛為質押物向原告借款6萬元，故雙方簽訂的合同名為“典當合同”，實際上應是一種質押擔保性質的借款。根據質押合同的要求：擔保物權人在債務人未履行債務時，有權就擔保財產優先受償。所以原告在被告逾期不償還借款時，完全有權以質物折價或者以拍賣、變賣該質物的價款予以優先受償。所以，本案中，A典當行在質押人亦即借款人的債務人的承擔人，C公司逾期不履行債務的情況下，可以就質押擔保物即紅葉牌面包車優先受償。可見這一判決沒有遵循典當法理。

因此，有了物權法和擔保法對擔保的規定，就不能磨滅典當與擔保物權的界限。典當融資不是擔保物權融資。我國不應該規定有限流質。

2.營業質權可否突破物權法定

我國物權法第5條規定：“物權的種類和內容，由法律規定。"此即所謂物權法定主義，或物權法定原則。采取法定主義的原因，乃在于其規范內容與國家或社會的政策與安全息息相關，因此不容許國家或社會成員任意自由發揮。

那么，如何突破現有框架，使作為典當交易核心的營業質權在物權體系之中找到一席之地？緩和物權法定主義無疑成了目前的主要思路。在大陸法的傳統理論上，物權法定所言之“法”，系指狹義上的法律（民法典及其他法律），行政法規、規章、決定、命令都不具有創設物權的效力。其實，確立物權法定主義的根本宗旨，在于使物權創設盡可能規范化和統一化，以便公示，從而維護交易安全和社會經濟秩序。如果對“法”作廣義解釋，物權法定主義的這一宗旨將很難實現。因此，行政規章、國家政策、習慣(法)不能作為創設物權的法源。但我國立法現狀實不容許某一應確定為物權的權利尚需經過漫長的過程方能被規定為物權，明確行政法規為物權法定主義之“法”的一種，有利于及時對社會發展中新出現的物權類型予以確認，也能較好地維系物權體系的穩定性。綜上，物權法定主義之“法"應包括法律和行政法規。

果若如此，通過國務院制定《典當管理條例》的方式，即可就典當交易中最具特色的營業質或稱典當權作出規定，營業質權是別異于物權法所規定的各種物權類型之外的另一種物權種類，由此，營業質權可在物權法規定的各種物權的內容之外去發展，相關制度設計即較少受到限制。例如，物權法質權章程禁止流質契約，既然營業質權不屬于物權法中的質權，則完全可以不受流質契約的限制。不過，營業質權中是否可以承認流質契約，則應根據具體情形再作考量。總之，營業質權的制度設計可以不受物權法既有規則的限制。

四、對典當物權特質的金融學分析

無論是典還是當，都是以物質錢，典金和當金就是對價，是否贖典和當，是出典出當人的權利，而不是義務。

這樣，我們可以用期權理論解釋典當金融功能的發揮。期權分為看漲期權和看跌期權。看漲期權。指期權買入方按照一定的價格，在規定的期限內享有向期權賣方購入某種商品或期貨合約的權利，但不負擔必須買進的義務。如圖1和圖2所示，如果出典出當人認為贖典贖當在經濟上有利可圖，就等于買入看漲期權，如果出典出當人認為贖典贖當在經濟上不劃算，就等于賣出看跌期權。通過這一權利與義務不對等的制度安排，典當雙方都可以自身利益最大化。當然其損益平衡點都是雙方經過計算、平等簽訂合同進行的。由此達到了物盡其用和各自資源優化配置。

因為人的有限理性產生的信息不對稱，加上人的自利本性，在人類的各個領域必然產生逆向選擇和道德風險以及懈怠的機會主義行為。對此的治理，筆者作了一個歸納，主要有以下幾種方式：設計激勵相容的機制、賦予代理人以控制權、要求代理人提供擔保、通過拍賣引起代理人競爭、信托制度和典當制度。在金融領域，產生代理人的機會主義最多，也最難控制。為此，本文把信托制度與典當制度治理代理人的制度安排做一比較，以更清楚認識典當的特性。

信托制度在金融領域運用非常廣泛，如信貸資產證券化、基金、債權人與借款人、公司治理等。信托制度的基礎是財產權分解，核心是強制賦予代理人信托義務：忠實義務和謹慎義務。前者使得信托制度特別適合人類社會分工發展和有價值利用資源的追求，后者使得信托制度廣泛用于治理代理人機會主義行為。因為人類在交易中，代理人具有信息優勢和專業優勢，最容易產生機會主義行為，而其他四種制度是基于人的自利本性注重于解決激勵相容和顯示私人信息，激勵其說真話。雖然信托制度的信托義務只是從否定方面規定不能干什么的原則，但通過法官自由裁量權和判例可以把原則具體化到不同情景中，還有就是受益人的衡平法救濟，從而可以較好地克服大陸法系概念法學三段推理的法律不完備性，避免成文法落后于現實的僵化，而其他四種制度則缺少這種規避不完全合約的靈活性，除非再談判。信托制度中的受托人可以由法院指定，或者由受益人撤銷與再指定，可以有共同受托人，并且在現代金融中受托人分化為投資顧問和資金管理人，形成受托人之間的競爭和相互制衡，體現了專業化分工，可以進一步克服代理人的機會主義行為。

作為經營貨幣的間接融資中介機構之一種——典當行，不僅是信息中介，而且是經營風險的中介，其利潤是風險利潤，在整個社會中表現為交易成本的一部分。典當行進行經營的金融工具——典當，不僅是一種借貸債，而且是一種信用實現機制。從委托—代理的關系看，當戶是代理人，典當行是委托人，二者處于信息不對稱狀況，以物質錢后，典當行處于弱勢地位，如何使得出典出當人的信用承諾可置信呢？由此典當行通過典權、折當和流質等制度安排保證對信用風險損失進行補償，從而使得對承諾的兌現成為一種可置信的威脅。把典物作為用益物權和擔保物權，把當物進行流質，使得代理成本內生為出典出當人的成本，從而節約了以物質錢的內生交易成本，使得融資的安全和效率提高成為可能。典當把從人的信用發展到物的信用，更有普適性，是信用制度演進的一大進步。這一點可從典當從人質發展到物質，作為高利貸的一種形式發展而來得到佐證。