勞務派遣：如何防止“變味道”？

□ 本刊記者 丁筱凈

勞務派遣：如何防止“變味道”？

□ 本刊記者 丁筱凈

從全國平均水平來看，派遣員工比企業(yè)直接用工的工資水平低20%-50%。另外，在獎金、補貼等方面，兩類員工的差距也很大。

自上世紀80年代誕生的勞務派遣制度，已經(jīng)正式到了“而立之年”。曾經(jīng)扮演過國家對外就業(yè)安全保障措施、下崗工人再就業(yè)承接方的勞務派遣制度，如今的角色定位卻引起各方關(guān)注。

《勞動合同法》實施進入第四年，或?qū)⒂诮衲赀M行修法；《勞務派遣條例》難產(chǎn)3年，或降級《辦法》以求盡快出臺。這一年，是中國勞務派遣制度發(fā)展的關(guān)鍵一年，千萬勞務派遣員工不應是低價勞動力的代表，勞動方期待在全國“兩會”代表的呼聲中，贏回屬于自己的權(quán)益。

同工不同酬

李彤斌（化名）于2007年7月24日經(jīng)昆山市開發(fā)區(qū)勞務輸出服務有限公司（以下簡稱昆山勞務輸出公司）招聘至其處工作，被派遣到禧瑪諾（昆山）自行車零件有限公司（以下簡稱禧瑪諾），崗位為操作工。

李彤斌所在部門的工人由合同工和勞務派遣工組成，其所從事的工作內(nèi)容完全相同。

然而，作為勞務派遣工，李彤斌卻不能享受合同工每月享有的固定津貼、生活綜合津貼、學歷津貼、職務技術(shù)津貼、工作輪班津貼，平均工資比合同工少150元。同時，他不享受年終花紅、夜班津貼和帶薪年休假。李彤斌覺得，公司對合同工和派遣工采取了同工不同酬的工資體系，對自己的合法權(quán)益造成了損害。

其后，李彤斌將昆山勞務輸出公司和禧瑪諾告上法庭。案件經(jīng)昆山市勞動爭議仲裁院、昆山市人民法院、蘇州市中級人民法院審理，最終卻全都敗訴。

蘇州中院的主要理由是，勞務派遣工與正式職工的“差異不明顯”，勞動者證據(jù)不足，并強調(diào)工資發(fā)放標準屬于企業(yè)的用工自主權(quán)。

然而不久后，禧瑪諾用實際行動證明了自己之前的行為確實違反了《勞動合同法》中的“同工同酬”原則。

2009年2月，包括李彤斌在內(nèi)的勞務派遣工集體向禧瑪諾提出了同工同酬的要求。經(jīng)過多次協(xié)商，禧瑪諾最終同意從2009年3月開始，按照合同工的標準發(fā)放派遣工的工資。相比2009年2月前的工資結(jié)構(gòu)，李彤斌的工資結(jié)構(gòu)中增加了固定津貼、生活綜合津貼、工作津貼、學歷津貼這四個項目，并開始繳納住房公積金。

這個看似大團圓的結(jié)局似乎給勞務派遣工帶來希望，但李彤斌在維權(quán)路上經(jīng)歷的波折和失敗，卻仿佛昭示了此結(jié)局在中國的偶然性。

減少義務承擔

“勞務派遣初期，倡導的是進行專業(yè)化的分工，提供專業(yè)化的服務。但在我國，這絕不是勞務派遣所發(fā)揮的主要功能。”中國勞動關(guān)系學院勞動關(guān)系系主任喬健毫不留情地指出，“降低用工成本，減少義務承擔，才是我國勞務派遣真正發(fā)揮的主要作用。”

我國勞務派遣始于1980年的外商代表處用工，當時主要出于國家安全考慮而設置；在上世紀90年代末得到了初步發(fā)展，致力于解決國有企業(yè)下崗失業(yè)人員和農(nóng)村勞動力的有序流動問題；在2008年《勞動合同法》頒布實施前后，我國的勞務派遣市場得到巨大擴充，而這一次，勞務派遣被企業(yè)視為規(guī)避無固定期限合同、降低人工成本的法寶。

同工不同酬，李彤斌的案例在我國具有普遍性。

2009年，也是勞動合同法實施的第二年，人力資源和社會保障部勞動科學研究所（以下簡稱“勞科所”）與勞動關(guān)系司合作開展勞務派遣專項研究并成《我國勞務派遣現(xiàn)狀分析》一文，為制定勞務派遣專項規(guī)定提供決策參考。

勞科所通過對福建省、上海市、北京市、廣東省、河北省的實地調(diào)研，并對全國21個省市數(shù)據(jù)進行分析后發(fā)現(xiàn)，從全國平均水平來看，派遣員工比企業(yè)直接用工的工資水平低20%-50%。另外，在獎金、補貼等方面，兩類員工的差距也很大。

減少義務承擔，是企業(yè)鐘愛勞務派遣的另一原因。按照《勞動合同法》規(guī)定，勞務派遣單位應當履行用人單位對勞動者的義務。換句話說，勞務派遣公司才是勞動者的真正東家，他們和勞動者簽訂勞動合同、為之購買社會保險。而企業(yè)只需要支付給勞動者勞務費，并可以不受勞動者與派遣單位之間的合同約束，辭去勞動者只需遵循與派遣單位之間的派遣協(xié)議書期限，也就是用工“無固定期限”。

曖昧的“三性”崗位限定

《勞動合同法》中規(guī)定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”這就是頻見于兩會代表提案中的“三性”問題。

但是對于“三性”的定義，在法律中仍然空白，一千個人有一千種判定，十分曖昧。

在勞科所上交勞動關(guān)系司的《我國勞務派遣現(xiàn)狀分析》一文中，總結(jié)了對進一步規(guī)范勞務派遣的對策建議。其中的第三條建議是：“對‘三性’不做進一步明確。”

地方兩會聲音

人力資源和社會保障部門要進一步建立健全對勞務派遣企業(yè)的監(jiān)管機制，嚴格禁止企業(yè)將原有職工轉(zhuǎn)為勞務派遣工；對于各類企業(yè)擅自將勞務派遣工擴大到主要生產(chǎn)崗位、且長期使用但同工不同酬的，或規(guī)避和轉(zhuǎn)嫁風險，用“外包”形式來取代“派遣”行為的要嚴肅查處。

——云南省政協(xié)社會和法制委員會《關(guān)于規(guī)范勞務派遣工作的提案》

細化使用勞務派遣的臨時性、輔助性或替代性工作崗位的范圍；規(guī)范勞務用工比例，控制勞務派遣用工數(shù)量，對用工單位混崗作業(yè)的勞務派遣工人數(shù)作出限制，不得超過本單位職工總數(shù)的一定比例，對超比例的勞務派遣工設定轉(zhuǎn)為用工單位正式合同工條件，定期向合同制員工身份轉(zhuǎn)換；發(fā)揮工會作用，維護勞務派遣權(quán)益。

——大連法制委《規(guī)范勞務派遣用工秩序 促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定》

文中解釋如下：“應該說法律將勞務派遣定位于臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位是非常正確的，使其在勞動力市場上起到拾遺補缺的作用。但是，現(xiàn)實是我國勞務派遣大量在常年性崗位使用。其中有復雜的原因，包括如國有企業(yè)目前的管理方式，企業(yè)盲目懼怕無固定期限勞動合同等因素，僅僅法律難以完全改變現(xiàn)狀，還需要外部制度的配套。因此建議對‘三性’不做立法上的進一步界定，仍保持目前的提倡性約束。”

事實上，“三性”亟需明確界定，幾乎被所有的建言獻策者放在自己提案或建議的首要位置。

南京大學勞動法律援助項目主任周長征認為，“臨時性”用工在現(xiàn)階段應當確定為不超過一年，將來可以根據(jù)情況延長為兩年或三年；“輔助性”用工不應當超過本企業(yè)總用工人數(shù)的30%，且不能用于本企業(yè)工商登記中的主營業(yè)務范圍；“替代性”用工應當僅限于職工因為產(chǎn)假、年假等法定休假而暫時離職的情形。

瘋漲的勞務派遣數(shù)量

2008年是我國勞務派遣開始擴大蔓延的一年。這一年，《勞動合同法》開始實施，結(jié)束了勞務派遣無法可依的局面，發(fā)展前景見好。

同一年，金融危機在全球蔓延，極其不穩(wěn)定的經(jīng)濟環(huán)境促使更多企業(yè)加強了對勞務派遣的青睞，或裁員改納派遣勞工，或以派遣方式納入新人。

政策的春風加上環(huán)境的支撐，使勞務派遣的隊伍迅速壯大。

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中國的勞務派遣員工究竟有多少？2011年初，有媒體稱在全國總工會上交至全國人大法工委的《國內(nèi)勞務派遣調(diào)研報告》中顯示，我國的勞務派遣員工數(shù)量已達到6000萬，但隨后，這一數(shù)字被全國總工會否認。

“勞動保障部門的數(shù)字有兩個，一是1500萬，二是2700萬。他們堅持比較保守的數(shù)字。”喬健認為，2008年以后勞務派遣人數(shù)瘋漲，但是目前并沒有一個較為準確的數(shù)字，唯一可以肯定的是，比起2008年有很大的增量。

勞科所《我國勞務派遣現(xiàn)狀分析》中提到，發(fā)達國家的勞務派遣發(fā)展時間長，但是總量一般都控制在就業(yè)人數(shù)的3%之內(nèi)，屬于標準的非主流用工方式。

我國并沒有一個較為準確的比例，但是在勞務派遣“重災區(qū)”，已知的比例已足夠攝人眼球。

2008年3月，勞科所通過與銀行、石油石化、通信、電力等四大行業(yè)的21戶中央企業(yè)座談，了解到21戶中央企業(yè)共使用勞務派遣120.08萬人，約占其全部用工總量的17%。其中，通信行業(yè)使用勞務派遣工的比例已經(jīng)達到38.4%。

另據(jù)上海市人力資源和社會保障局2009年提供的數(shù)據(jù)，上海機關(guān)事業(yè)單位大約使用3.4萬派遣身份的人員，占職工人數(shù)的8%左右。

在制造業(yè)領域，這一比例更是高得令人咋舌。上海重型機械廠、上海鍋爐廠皆為國有大型制造業(yè)，其使用勞務派遣工比例都超過40%；上海寶鋼集團冷扎車間80%以上是派遣工。

權(quán)威觀點

出于社會公共利益、社會穩(wěn)定、可持續(xù)發(fā)展等多方面的考慮，我國應當明確規(guī)定禁止使用勞務派遣的行業(yè)，如煤炭、石油、電力、電信、移動通信、消防、醫(yī)療、港口運輸、鐵路運輸?shù)取?/p>

如果結(jié)合我國控制機關(guān)事業(yè)單位編制外用工的考慮，還應當禁止國家機關(guān)、法院、檢察院、高等院校等財政撥款單位在門衛(wèi)、保安、保潔、廚師等崗位之外使用勞務派遣工。

——南京大學法學院副教授、勞工法律援助項目主任周長征

這還都是2009年以內(nèi)的數(shù)據(jù)。如今數(shù)字幾何，還是一個未知數(shù)。

懸而未決的《勞動合同法》

今年是《勞動合同法》實施的第四年，或?qū)⒂瓉硎状涡抻啞?月20日、21日，在南京舉辦了一場規(guī)格較高的勞務派遣研討會。這場由南京大學勞動法律援助項目主辦的研討會吸引了全國人大、勞動部、全國總工會、國務院法制辦課題組等專家參加，討論內(nèi)容為《勞動合同法》中關(guān)于勞務派遣的修訂問題。

“但我的態(tài)度是非常消極的。”喬健持消極態(tài)度的原因主要有兩個：一是全球經(jīng)濟環(huán)境不穩(wěn)定，我國建立長期穩(wěn)定的用工關(guān)系缺乏穩(wěn)定的經(jīng)濟基礎；二是國內(nèi)各方的阻力很大。“去年關(guān)于工資條例的立法，工商聯(lián)代表自營企業(yè)、國資委代表國有壟斷企業(yè)，激烈反對工資條例出臺的情景還歷歷在目。”喬健表示，任何一個關(guān)于勞動立法的出臺，都是一個很激烈的博弈過程。

這一點，在《勞務派遣條例》的難產(chǎn)上不難看出來。由于來自國企等方面的阻力，已經(jīng)起草三年的《勞務派遣條例》一直難產(chǎn)。2011年年中時有內(nèi)部人士表示，人力資源和社會保障部欲將《勞務派遣條例》降級為《勞務派遣辦法》出臺。

“今年修法的重點應該是放在勞務派遣上，但是從內(nèi)部掌握的信息來看非常不樂觀。”喬健表示，今年修法只要做到一點就很不錯了，那就是確立派遣人員的轉(zhuǎn)正制度。

“如果勞動方在用工方工作達到兩年，就應該與用工方簽訂勞動合同。如果這一點在勞動合同法中能夠得到確定，我們就可以把它視為勞動派遣人員向用工單位的一個轉(zhuǎn)正機制。”