律師在刑事和解中的作用*

劉 東

(華東政法大學訴訟法研究中心，上海 200042)

刑事和解是為了滿足實施寬嚴相濟的刑事政策和構建社會主義和諧社會的需要，而逐漸形成的一種制度。其由于具有徹底的化解社會矛盾、可以充分的維護被害人和被告人的利益、提高訴訟效率以及促進社會和諧等作用，日益受到理論界和實務界的重視，成為司法體制改革的內容之一。2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議審議通過了《中華人民共和國刑事訴訟法》修正案(下文簡稱“刑訴法修正案”)，在第五篇第二章對公訴案件刑事和解程序作了專門規定，將刑事和解制度正式納入刑事訴訟法之中。刑訴法修正案主要就刑事和解的方式、適用刑事和解的案件范圍、訴訟階段、程序及效力作了規定，解決了許多理論界和實務界存有分歧的問題，意義重大。然而，刑訴法修正案只對刑事和解作了框架式的規定，還有許多問題需要實務部門根據具體情況，結合相關制度予以解決。

一、刑事和解概述

所謂刑事和解，是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度，是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式。“刑事和解”是中國式的用語，在西方則稱為“加害人與被害人的和解”(Victim-Offender Reconciliation，簡稱VOR)。刑事和解是一種新型的刑事司法關系，與傳統的由國家直接追究被告人刑事責任的刑事司法關系差異明顯:傳統的方式中，司法機關占據主導地位，刑事責任的追究是在公、檢、法及犯罪嫌疑人或被告人共同參與中完成的;而刑事和解則否定了司法機關的主導地位，轉而主張由加害人和被害人通過平等協商的方式對被害人加以補償，并對刑事責任的追究產生間接的影響。傳統的方式注重國家和公共利益的維護，刑事和解關注的是被害人的利益能否在最大限度內得到補償。傳統方式著眼于過去，刑事和解著眼于未來，是前瞻性的。

刑事和解注重的是加害人和被害人的利益，彌補了傳統刑事訴訟解決案件忽視被害人意愿的不足，具有以下幾個特點:(1)自主性。刑事和解是通過加害人對被害人進行精神上或物質上的補償，取得被害人及社會的諒解，間接的對定罪或量刑產生影響。這就意味著加害人和被害人只能就民事問題加以協商，而不能直接左右刑事問題。因此，主體在達成和解協議的過程中，不僅可以援用刑事法中的原則和制度，也可以援引民事法中的原則和制度。和解雙方主體地位平等，是否和解以及如何和解均取決于當事人的自由意志。司法機關只能對和解的條件、程序和內容進行監督審查，不能對和解協議的達成進行直接干預。(2)互利性。通過刑事和解，被害人獲得了精神上或者物質上的賠償，因犯罪行為遭受的損失得到了彌補;加害人也因為認識到自身的錯誤，并有悔改表現，人身危險性大為降低，國家可以考慮對其從輕處理。可以說，加害人和被害人都從刑事和解中獲得了自己所需要的東西，是一種互利行為。(3)緩和性。刑事和解的主體不再是國家追訴機關和犯罪嫌疑人或被害人，決定了和解雙方不會有激烈的對抗行為。相反，它努力為雙方營造對話的氛圍和空間，促進雙方的諒解，在相互磨合中化解矛盾，提高了糾紛解決的滿意度，從而減少社會沖突，達到社會和諧。這可以緩和加害人和被害人的矛盾，恢復遭受損害的社會關系。

二、刑事和解在現階段的發展狀況

(一)理論研究充分

刑事和解問題自從進入學者們的研究視野后，有關于其的理論表述可謂汗牛充棟，在經過相當長一段時間的爭論后，理論界和實務界對主要問題也達成了比較一致的看法。換句話說，關于刑事和解問題的理論研究已經相當充分，為司法實踐提供了足夠的理論依據。

1.關于刑事和解的價值。刑事和解的價值有內在價值和外在價值之分，內在價值是指“值得追求的或者美好的事物的概念，或者值得追求的或者美好的事物本身”，可以value一詞表述。外在價值是指某一外在于人的事物對于該人來說有什么用，即滿足人類需要的能力，又稱工具價值，可以用utility一詞表達。到目前為止，學者們關注的重點主要是刑事和解的外在價值，并取得了共識，表現為:(1)有利于促進和諧社會的構建;(2)有利于寬嚴相濟刑事政策的貫徹;(3)有利于更好的維護被害人的利益;(4)有利于從根本上化解矛盾;(5)有利于降低訴訟成本，提高訴訟效率。

2.關于刑事和解的實施條件。(1)理論基礎。刑事和解的理論基礎包括構成西方刑事和解制度理論基石的“平衡理論”、“述說理論”、“恢復正義理論”，以及刑罰的絕對性確定向相對性確定轉變的理論。(2)文化基礎。主張刑事和解是中國特有的制度的學者們主張，刑事和解植根于中國深厚的文化土壤，有著豐富堅實的文化基礎。陳光中和樊崇義教授均認為，中國古代的“和合”文化和西方宗教中的寬恕、博愛理念都十分推崇和緩、寬容的糾紛解決方式，是刑事和解的基礎。(3)法律基礎。我國刑事法中的告訴才處理、相對不起訴的規定，都內含有與刑事和解相類似的成分。刑訴法修正案就刑事和解的方式、適用刑事和解的案件范圍、訴訟階段、程序及效力作了規定，又為刑事和解的實施進一步提供了法律上基礎。(4)刑事政策基礎。“寬嚴相濟”的刑事政策，“輕輕重重，輕重結合”的刑事政策是刑事和解制度的政策基礎。

3.關于刑事和解的基本內容。理論界在刑事和解的基本內容方面持有的觀點，具有相當高的一致性，普遍認為刑事和解制度應當由適用案件范圍、適用前提條件、適用階段以及和解的內容與結案方式等內容組成。在具體內容的構建方面，除了個別問題有爭議，其他部分問題都獲得了很好的解決。比如，就刑事和解的適用前提，雖然學者們的表述方式有較大的差異，但是一般均認為應當有加害人主動認錯和雙方當事人同意這兩個基本條件。又如，刑事和解究竟可以在刑事訴訟的哪些階段適用，主流觀點認為偵查、起訴、審判階段都存在適用刑事和解的條件，不過在執行階段不應當適用。

4.關于刑事和解與刑事法律基本原則的背離問題。這是理論界就刑事和解問題爭議最多的地方，受到了學者們的特別關注。那些對刑事和解制度持有異議的學者認為，刑事和解中加害人和被害人主體地位的提升會突破罪刑法定和罪行相適應原則，可能因貧富懸殊導致刑罰適用不平等，違反法律面前人人平等原則。反對者則從這些問題入手，從刑罰的懲罰功能、加害人的心理活動、社會的整體利益、刑事訴訟具體制度的完善等角度，對這些觀點逐一進行了反駁，打消了人們對刑事和解制度存有的疑慮。目前，主流觀點均認為刑事和解與刑事法律的基本原則是可以相互調和的，只要正確適用，不會影響司法公正。

(二)實踐中存有不足

學者們雖然對刑事和解作了較為充分的研究，解決了刑事和解制度運作中的理論難題，但是，在司法實踐中仍然出現了較多的問題。這些問題主要集中在法院、檢察院和當事人這些主體之上，且一時還難以找到有效的解決辦法。

1.當事人方面的問題

在刑事和解中，被害人可以決定是否要求公訴機關追究加害人的刑事責任，本應處于相對優越的地位。然而，由于我國傳統文化的影響，當事人的人情關系網絡非常復雜，加害人可以通過其社會關系網絡對被害人實施二次危險行為。這樣，在實踐中，即使在比較封閉的和解環境下，犯罪人一方也可以通過威脅、引誘等不正當的方式迫使被害人接受和解，以減少自己被檢察機關指控的機會。于是乎，被害人本應享有的優越感損失殆盡，而代之以擔心受怕，刑事和解的自愿性大打折扣。反觀加害人，其所處境況并不比被害人好多少。由于刑事和解程序是非正式的，以協商和對話為基礎的，刑事和解往往會缺乏對正當程序原則的關注，因而會不可避免地給犯罪人以及被害人的程序性權利和實體權益造成損害。比如在被告人缺乏經驗，而社區力量又相當強大時，極有可能導致被告人因恐懼而被迫承認自己是犯罪人。另外，也會有被告人因為擔心在正式刑事審判中被誤判而違心地認罪。

自愿是刑事和解制度的靈魂，違背了自愿原則，刑事和解就無法發揮其正常的功能，甚至會直接損害加害人或被害人的權益。此外，即使當事人在偵查或審查起訴階段因為外界的壓力而被迫接受刑事和解，當其在后續的訴訟程序中獲得了律師的幫助或因為其他原因而改變態度時，極有可能出現反悔的情況。目前朝陽區檢察院已經遇到不少被害人在偵查階段達成賠償協議，到了審查起訴階段反悔的情況。當事人一旦反悔，之前所做的刑事和解工作會完全失去價值，偵檢機關必須按照法定程序重新調查取證、審查起訴，嚴重影響了刑事訴訟的效率。在相關立法缺失的情況下，如何防止當事人反悔所導致的被動局面，是困擾司法機關的一個現實問題。

2.檢察機關方面的問題

(1)檢察機關介入刑事和解過深，當事人自主權不夠。刑事和解最大的特點就是尊重加害人和被害人的主體地位，由他們選擇能夠最大的實現雙方利益的方式結案，從而緩和雙方的矛盾，實現社會和諧。通過這種方式，被害人獲得了補償，利益得到了維護;加害人被不起訴，或者雖然被起訴，但是免于刑事處罰或減輕刑罰，這種結案方式不同于傳統的刑事訴訟。然而，實踐中檢察機關介入刑事和解過深，一定程度上阻礙了加害人和被害人主動性的發揮，主要表現為兩個方面:一方面是司法機關主導刑事和解的整個過程，不鼓勵其他當事人的主動參與;一方面是在整個刑事和解過程中，被害人獨立性差，基本上全部依賴于檢察官。

(2)刑事和解程序加劇了檢察機關司法資源緊缺的狀況。這是檢察機關介入刑事和解過深后的副作用之一種，是無法避免的。這很容易理解，檢察機關過深的介入刑事和解，必然要求其事無巨細，都要親自參與。由于刑事和解較之審查起訴涉及的內容更多，包括調查走訪加害人所在社區的群眾、評估考察加害人的悔罪態度和社會危害性、作為調停人主持和解等等。如此一來，檢察機關對于相同的案件，要承擔更多的責任，要完成更多的工作，出現司法資源緊缺的狀況是必然的。正如學者所說，盡管刑事和解可以減少正式審判的案件數量，但目前檢察機關是刑事和解工作的主要承擔者，在部分地區，從調查走訪、評估考察、調解疏導到后期的幫教矯治工作都由檢察機關承擔。因此，從整個司法程序上看司法成本降低了，但從檢察機關投入的工作量看，辦案成本反而增加了。

(3)容易出現權力的濫用。檢察機關承擔了刑事和解的主要工作，決定其在刑事和解事務中有絕對的權力。由于檢察人員手中的權力擴大，又沒有其他機關對其權力的行使予以監督，個別司法人員極有可能濫用權力，利用手中的權力為自己或加害人謀取不正當的利益。比如，個別司法人員可能利用刑事和解權，收受當事人賄賂，以案謀私，曲解法律，強迫和解，或以刑罰代替和解相威脅，也可能出現利用安排和解謀取私利的司法掮客。這種因絕對的權力引發的權力濫用，是由權力的本質決定的，是每個國家都會遇到的難題。解決這個問題只有一個辦法，即引入一個獨立主體，對權力的行使進行監督。然而，我國的檢察院本身就是法律監督機關，導致引入其他監督主體有實踐上的困難。因此，對于在現階段出現的檢察機關濫用權力的現象，還不能很好的杜絕。

3.法院方面的問題

法院只能在審判階段參與刑事和解，且只能發揮有限的作用。加害人和被害人在達成和解協議后，會出現兩種情況:一種是檢察機關認為加害人的犯罪情節輕微，已經沒有人身危險性，裁定撤銷對其的起訴;一種是檢察機關仍然對加害人進行起訴，只不過會在起訴意見書中提出量刑建議，請求法院從輕或減輕處罰。進入到審判階段的案件全部屬于后一種情況，被告人和檢察機關此時關注的重點已經不是被告人是否構成犯罪，而是法院會對被告人處以何種程度的刑罰。簡而言之，在審判階段，法官主要就與量刑有關的問題展開調查，并且根據刑事和解的結果和相關證據，運用自由裁量權，作出對被告人從輕或減輕處罰的判決。也就是說，在審判階段，處理刑事和解案件，很大程度上要靠法官的自由裁量。這給了法官非常大的權力，可以保證被害人和加害人達成刑事和解案件的正確處理，有助于實現懲罰犯罪和保障人權的目的。然而，正是因為法官享有了過多的自由裁量權，不同的法官有不同的判斷標準，容易導致具有相同或相類似情節的案件出現不同尺度的判罰，影響實體公正。除此之外，不同地區由于經濟和社會的原因，法官們的裁量標準相差較大，同案不同判的情況屢有發生。這直接違背了罪行相適應原則，有損國家司法機關的權威。

三、加強律師在刑事和解中的地位對當前狀況的緩解作用

律師作為專門提供法律服務的職業群體，精通包括實體法和訴訟法在內的各種法律法規，且有能力調查有關法律資料。更重要的是，律師不僅是擁有作為知識的關于各種法律的信息，而且養成了從法律角度進行思考的能力，通過這樣的能力，律師能夠把眼前的具體案件與實體法、程序法規范恰當的聯系起來。當然，律師所具有的這種法律專家的能力是受到同樣訓練的法官也能夠理解的。辯護律師作為刑事案件中的法律職業服務者，在西方合作式司法中經常發揮重要作用。如美國從1970年代興起的辯訴交易，一般都是由檢察官和辯護律師完成。美國《聯邦刑事訴訟規則》第11條規定:“檢察官和辯護律師或者沒有辯護律師的被告人可以進行討論，以期達成這么一項協議:一旦被告人就所指控的犯罪或者更輕的或與其有關聯的犯罪作出有罪答辯或不予爭辯的答辯，檢察官將采取如下行動:(A)向法庭提議撤銷其他指控;……”因此，加強律師在刑事和解中的地位，促使律師在刑事和解中發揮更加積極的作用，有相當充分的理論依據。而且，加強律師在刑事和解中的地位，對刑事和解固有問題的緩解，具有重要的意義。

首先，加強律師在刑事和解中的地位，可以有效的保護加害人和被害人的利益。在現階段的刑事和解中，加害人和被害人面臨的最大問題是自愿性不足，雙方違背自己的意愿達成刑事和解的情況時有發生，不利于當事人利益的保護。律師如果能夠在刑事和解中發揮作用的話，可以利用自身積累的豐富經驗為加害人提供幫助，使其對刑事和解有一個全面的認識，減少加害人在刑事和解中的恐懼感。在律師的參與下，司法機關的權力受到了有效的制約，加害人可以獲得基本的程序保障，不用因為擔心正式審判可能會出現誤判而違心的認罪。此外，作為辯護人、代理人的律師可以對刑事和解起主導作用。在當事人因為缺乏法律知識，或者因為感情上的對立，而不愿意選擇和解時，律師主動提起和引導雙方的和解工作。有了律師的參與，刑事和解的啟動率、成功率以及和解效果大大增加。這樣，加害人就不會通過威脅、引誘等手段迫使被害人接受和解，被害人又重新擁有了刑事和解的自主性。因此，加強律師在刑事和解中的地位，可以有效的保護加害人和被害人雙方的利益。

其次，加強律師在刑事和解中的地位，可以完善檢察機關的工作方式，緩解檢察機關的工作壓力。目前，檢察機關之所以會過深的介入刑事和解，主要是擔心加害人和被害人不具備相關的法律知識，無法達成刑事和解，甚至會取得相反的效果，不利于刑事和解制度作用的發揮。如果在刑事和解中引入作為加害人辯護人和被害人代理人的律師，由專業的律師主持和推動刑事和解工作，則檢察機關就不必擔心當事人法律知識和經驗的不足，從而可以減少花費在刑事和解上的時間和精力。檢察機關對刑事和解干預的減少，意味著當事人主動性的增加，于是他們能夠選擇最大的實現雙方利益的方式結案，從而緩和雙方的矛盾，實現社會和諧。檢察機關對刑事和解干預減少的另一個好處是，緩解了檢察機關司法資源緊缺的狀況，保證其有充分的精力投入到大案和要案中。與此同時，律師參與刑事和解，能夠對承辦案件的檢察官權力的行使形成一定的制約，減少其濫用權力的機會，保證刑事和解制度運作的公正。

再次，加強律師在刑事和解中的地位，可以防止法院對于具有相同情節的案件量刑畸輕畸重現象的發生。實踐中之所以會出現量刑畸輕畸重的現象，一方面是因為處理個案的法官徇私枉法，濫用手中的權力，偏袒一方當事人;一方面是因為當事人在庭審中沒有向法官提交與量刑有關的證據材料，使得法官無法在充分的證據材料基礎之上作出裁判。如果在加害人與被害人達成和解協議的刑事案件中充分的發揮律師的作用，那么參與訴訟的律師就可以在控訴方沒有提交足夠的、與量刑有關的證據材料時，向法官補充提交材料，使法官能夠在充分的證據材料基礎上作出判決，保證裁判的公正。而且，律師積極的參與訴訟，與控訴方就被告人的量刑問題展開充分的辯論，可以對法官的自由裁量權形成制約，防止法官在訴訟過程中濫用權力。通過這些努力，刑事和解案件量刑畸輕畸重的問題自然會減少，法院在社會中的地位又重新獲得了提升。

四、小結

總之，加強律師在刑事和解中的地位，可以有效的保護加害人和被害人的利益，完善檢察機關的工作方式，緩解檢察機關的工作壓力，防止法院對于具有相同情節的案件量刑畸輕畸重現象的發生，最終有利于促進程序正義，實現司法公正。刑訴法修正案規定律師在偵查階段可以持“三證”會見犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解與案件有關的情況，核實相關的證據，自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料等等，增加了偵查階段律師的地位，強化了律師的辯護權。這些新內容有利于律師參與刑事訴訟，也為律師在刑事和解中發揮作用提供了法律上的依據。不過，想要真正的加強律師在刑事和解中的地位，還有賴于刑事訴訟法提供更直接的依據。剛剛通過的刑訴法修正案只對刑事和解的方式、適用刑事和解的案件范圍、訴訟階段、程序及效力作了規定，并沒有涉及律師在刑事和解中發揮作用的條款，這不利于律師在刑事和解中開展工作。筆者建議，司法機關應當在適當的時機先通過司法解釋的方式，對律師參與刑事和解的方式、工作的內容、權利和義務、在刑事和解中的地位以及參與刑事和解的效力等內容作出規定，以指導司法實踐。等到下次刑事訴訟法修改時，再將這些內容吸納到修正案之中，使之成為刑事訴訟法的組成部分，為律師進行刑事和解工作提供正式的法律依據。

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