協動主義的理論之維＊

段文波

（西南政法大學法學院，重慶 401120）

當前我國民事訴訟實踐中所面臨的頭等問題乃是司法資源有限性與民事案件多發性之間的供求關系失衡。目前，我國民事訴訟立法通過調整訴訟費用、案件分流以及立案審查等各種舉措試圖達致司法資源與民事案件之間的供求平衡，但是多年來的改革措施收效甚微。民事訴訟立法在上個世紀末民事訴訟模式的理論指引下曾經審度了我國法院與當事人在民事訴訟過程中的作用分擔，并將我國民事訴訟立法從整體上推向辯論主義。十多年來，辯論主義一直被視為我國民事訴訟立法與實踐的金科玉律，一些民事訴訟立法為了實現辯論主義甚至不惜矯枉過正。在法院享受辯論主義在“減負”方面帶來的碩果的同時，其中卻潛藏了諸多問題與危險，比如案件事實的解明程度與此前的所謂職權主義模式相去甚遠。我國民事訴訟素來堅持在正確認定事實的基礎上適用法律，因為脫離客觀真實的裁判不僅會減損國民歸于裁判的信賴，甚至會動搖裁判制度的根基。很多時候，僅憑當事人一己之力并不能促使案情達致高度的真實性。就目前我國民事訴訟中訴訟資料的收集而言，乃是當事人承載證明責任基礎上的法院職權調查與當事人申請調查模式的混合體。具體來說，我國訴訟資料的收集模式大致可以歸入當事人主義，但是不論采用辯論主義抑或職權探知主義都無法最大限度地發現案件真實。而介于當事人主義與職權主義之間的協動主義，亦即法官與當事人形成“民事訴訟共同作業體”，在發現案件真實方面相互配合、分工協作的模式將會是我國民事訴訟法立法的有益參考。

一、傳統模式論的界分

（一）傳統民事訴訟權限配置模式：當事人主義與職權主義

根據民事訴訟主導權的所在，可以將民事訴訟大致分為當事人主義與職權主義，申言之，法院有主導權者乃職權主義，當事人有主導權者乃辯論主義。一般而言，民事訴訟關涉私人權益，自當由當事人享有主導權，掌控訴訟。具體說來，民事訴訟的程序以及具體問題的審理、開始終結的相關事項采用處分權主義，不采用職權調查主義。與訴訟資料收集相關事項采用辯論主義，不采用職權探知主義，訴訟程序進行相關事項不能任由當事人自由掌控，應采用職權進行主義，此外，人事訴訟出于發現真實的高度必要性以及判決的效力往往波及第三人，所以采用職權探知主義。在通常的民事訴訟中，訴訟要件的存否以及有無違反強行規定等問題乃職權調查事項，裁判權等公益性較強的問題也采用職權探知主義。所謂職權探知主義乃法院對確定判決基礎事實的必要資料負有積極收集責任的原則。據此，法院可以將當事人沒有主張的事實作為判斷資料加以斟酌。因為允許法官依據職權進行證據調查，故不受當事人自白的約束。職權審理主義指民事訴訟法上，法院可以不待當事人主張、依據職權積極提出事實作為審理的對象，而且認定事實存否也由法官依據職權進行證據調查。所謂職權進行主義，乃不待當事人申請，法院掌控訴訟的主導權支配訴訟進程。相反，當事人進行主義則是就訴訟進程而言，法院不得積極參與，而由當事人享有掌控的權限抑或責任。［1］（P188）

值得注意的是，訴訟中所謂當事人主義就是對于某個事項而言，當事人具有權限和責任，法院必須受當事人訴訟行為約束的原則。相反，所謂職權主義者，就是對某個事項而言，法院擁有權限和責任，當事人必須受法院訴訟行為約束的原則。此處所言當事人主義與職權主義基本上都是指規制雙方當事人與法院之間關系的各個原則，而不是規制兩者之間關系的原則。［2］（P3）

（二）時代的呼喚：協動主義

當前，我國建設社會主義法治需要解決三組矛盾，首當其沖的便是司法資源有限性與數量激增的訴求之間的供需。這個矛盾凸顯于上個世紀90年代社會經濟生活的巨變，社會主義市場經濟的飛躍發展過程之中。當時，著名民事訴訟法學者張衛平先生創造了民事訴訟模式理論，從理論上明確了民事訴訟中訴訟資料的提出責任，尤其是證據的提出責任，點醒了處于困惑中的中國民事訴訟改革。先生乘借上個世紀90年代民事審判方式改革的東風將民事訴訟模式理論發展為上個世紀末的熱點問題，并使得我們能對處于混亂與迷茫中的中國民事審判方式改革進行理性而又冷靜的反思。先生從宏觀上將社會主義國家與資本主義國家民事訴訟分為職權主義與當事人主義，進而將我們國家的民事訴訟模式定性為“超職權主義模式”，并指出我國民事訴訟權限配置模式必須向“當事人主義”轉化。在經濟發展帶來民事糾紛數量激增、法院顯得審判資源不足壓力偏大的背景下，這種定性使得我國法院民事審判方式改革堅定了減負的決心。當事人主義模式論抑或辯論主義模式論成為當時我國民事訴訟法改革的重要理論支持。［3］（P53）

現如今，二十多年彈指一揮間。我國在經濟上取得了一個又一個騰飛，人民生活也產生了巨大的變化。社會經濟結構與經濟體制與改革之初相比也發生了巨大變化。經濟結構的變化也影響了民事訴訟中的當事人格局。由于工業化大生產，當事人之間的實質上不平等問題打破了民事訴訟中原本寧靜的形式對等，居于弱者地位的一方當事人迫切需要。飛，也產生了大量復雜的糾紛，迅速處理糾紛的愿望以及訴訟的復雜化要求減輕當事人在訴訟中的責任和風險。

隨著社會經濟狀況的急劇變化，民事訴訟呼喚嶄新獨立的訴訟理念。具體來說，我國民事訴訟首先必須努力實現當事人之間實質上的對等。社會上的弱者不應再成為民事訴訟中的弱者。因此，法官必須發揮其積極主動性。相應的，當從立法上強化法官的釋明與指揮義務。其次，對于建構社會主義和諧社會而言，民事訴訟同樣也是一種社會現象，而且是一種社會疾病。民事實體法則是治愈這種疾病的手段。訴訟應當正確認識自身的疾患、選擇適當的手段以避免病情的蔓延。法律生活中的這種病狀，不僅對于糾紛當事人而言，就算是對于社會集團而言也是同樣重要的。基于此，應當將民事訴訟改造為一種社會福利制度，應當成為保護社會利益以及個人利益的制度。此外，訴訟是公法上的制度，不僅應當擔負起保護個人利益的責任，同時應當滿足更高的社會價值追求，服務于社會主義建設的大局。從正確解決糾紛出發，“真實發現”亦即完全解明案件的重大意義自不待言。最大限度地發現真實乃是適當公正裁判的條件。為了達到這一前提目標，法院與當事人雙方應當負有通力協作的義務。具體來說，當事人應當提出完整真實的主張，法官則應當充分的指揮訴訟。法官完全可以依職權進行證據調查。但這并不意味著單方面擴大法官的權限，相應縮減當事人的權限，結構在當事人與法官之間達到最大限度的權限配置平衡。法官與當事人之間權限配置的焦點，正是事實資料收集過程中的作用分擔問題。

一言以蔽之，經濟結構的巨變呼喚新的民事訴訟權限配置模式，即從辯論主義向辯論主義與職權主義的混合模式轉型。這種當事人主義與職權主義的交叉或混合主義，稱作“協同主義”或“協動主義”。［4］

二、辯論主義的黃昏

（一）辯論主義之興起與式微

辯論主義（Verhandlungsmaxime）一語，為奧地利學者哥月呢（G？nner）于1801年首創使用。［5］（P190）哥氏通過比較當時德國普通法與18世紀末的普魯士法，將前者定位為辯論主義，而后者則為職權探知主義（Untersuchungsmaxime）。這一組概念的劃分是以哪一方訴訟主體對作為裁判資料的訴訟資料擁有提出責任或權限為標準的。在辯論主義體制之下，法官的裁判基礎源自于當事人提出的訴訟資料。當事人乃是訴訟資料的提出主體。之所以，是出于對當事人意思的尊重。在民事訴訟法從民法體系中分離出來之際，民法和民事訴訟法之間的關系一直是困擾民事訴訟法發展方向的一個重大理論問題。不論如何，民事訴訟法基本上與民法保持了步調一致，即尊重當事人的權利，包括實體權利與訴訟權利。因此，這也成為1877年《德國民事訴訟法》重要立法指導思想之一。1877年《德國民事訴訟法》因其科學嚴謹而蜚聲國際，并為大陸法系各國民事訴訟立法所參照。該法所蘊藏的自由主義思想光芒四射，沐浴著一代又一代民事訴訟法學者和立法者。各國民事訴訟法對之競相膜拜，紛紛以之為藍本制定本國民事訴訟法。《日本民事訴訟法》基本上是《德國民事訴訟法》的翻版。但是，德國自1877年《民事訴訟法》頒布后，以辯論主義思想為基礎的民事訴訟法不斷地受到質疑。奧地利學者弗蘭茲·克萊恩（Franz klein）對自由主義訴訟模式進行了激烈的批判。該學者乃是《奧地利民事訴訟法》的締造者，其訴訟理論影響了1895年至1898年奧地利民事訴訟法的制定與修改，當時依照其訴訟理論制定的《奧地利民事訴訟法》被公認為是世界上進步訴訟理論成果的集中體現，并載入了訴訟法史冊。

就這樣，二人稀里糊涂地交往了兩年之久。轉眼間，到了楊力生三十四歲這年的深秋，陣陣涼風吹來，摧枯了漫山遍野的花草，染黃了樹木的葉子。這天，楊力生又約李秀花到村邊的小樹林里見面，二人擁抱了一會兒，親熱話說上一大堆，楊力生因想娶李秀花的想法心切，便說：

1896年，《奧地利民事訴訟法》誕生。該法與德國民事訴訟法反道而行。換言之，奧地利民事訴訟法沒有采用徹底的辯論主義，而是在事實資料收集方面采用了辯論主義與職權主義的混合體。《奧地利民事訴訟法》在充實與敦促審理方面成績斐然。［6］甚至以往受法國自由主義訴訟法影響的1877年德國民事訴訟法，既而又受奧地利民事訴訟法的影響，以后數次修改中逐漸強化了職權主義，特別是經歷了1924年、1933年的兩次大的修改，完全改變了以往民事訴訟法以自由主義作為思想之基礎的做法。［7］

（二）辯論主義之現代反思

一般而言，辯論主義的內容包括三個命題：第一，法院不得把當事人沒有主張的事實作為判決的基礎。法院即使從證據上已經認定了某個事實，只要當事人沒有主張過，則不得將該事實作為法院判斷的基礎。第二，法院必須把當事人之間沒有爭議（自白）的事實作為判決的基礎。當事人對事實的自白對法院有約束力，即便該事實與法官通過證據所得出的認定不同抑或在證據上根本站不住腳，法官也必須以此事實為前提作出判決。第三，法院通過證據認定有爭議的事實時，必須以當事人申請的證據方法為限。法院不能就當事人沒有提出申請的證據進行調查。［8］（P165）但是，現行日本民訴法中，在堅持該原則的同時，在特定的情形下，也認可職權證據。

社會經濟結構的變化不得不讓我們對曾被視為金科玉律的辯論主義投去質疑的目光。辯論主義為民事訴訟中法院進行判斷設定了一定的框架。在第一和第二個命題的關系上，當事人主張中出現的事實與證據調查結果中所出現的事實有區別時就特別重要。裁判的資料（廣義的訴訟資料）中，從當事人主張中所得到的部分就是狹義的訴訟資料，而從證據調查中所得到的資料叫證據資料。那么，第一個命題意味著法官不得用證據資料取代狹義的訴訟資料（即用證據代替主張）。訴訟中，只要事實主張（狹義的訴訟資料的提出）中沒有，法官不得以該事實作為判斷的基礎，所以以該事實存在為法律要件的法律效果發生從而受益的一方當事人將會遭受不主張該事實所帶來的不利后果。這種一方當事人的不利后果，就是因為沒有提出事實主張而產生的結果責任，就是該當事人應當承擔的“主張責任”。［9］但是如果我們固守辯論主義的第一個命題，對于法官而言，容易滋生裁判的消極性，勢必有阻礙公正迅速裁判之虞，因此有必要強化法官的釋明權以修正辯論主義。雖然確定訴訟對象的權利隸屬于當事人，但是對于根據完整適當的事實作出迅速的裁判而言，當事人必須提出真實而且完整的主張。法官在民事訴訟法中必須審查當事人主張的一貫性與完整真實性。由此，主張責任也因為當事人可以自主決定是否根據法院的指示修正自己的主張從而具有行為責任的意義。如果法官審查后發現當事人的主張有問題的時候，必須行使釋明權加以糾正。就現代民事訴訟理論而言，釋明權不僅僅是法官的職權，同時也是職責，體現了法官職權與職責的統一。換言之，法官不僅有權釋明，更有義務釋明。當法官沒有履行該義務時，當事人可以提起上訴進行救濟。從某種意義上說，這也是一種確保當事人程序權的形式。更為重要的是，當事人不僅應當提出完全真實的陳述，還有責任在訴訟的早期提出所有的事實資料。因為既然糾紛已經進入訴訟程序，就不單單是關系個人之間的利益，同時也蒙上了一層社會公共的色彩。就主張而言，法官與當事人必須各司其職、各盡其能，這是確保公正、迅速裁判的第一要素。

辯論主義的第二個命題就是我們通常所說的裁判上的自白。通常我們認為，自白拘束力的原因在于迅速訴訟的要求以及無爭議事實真實的蓋然性更高。當然，也可以說是通過法律規定當事人之間的公平觀念。［10］（P219）當事人之陳述如果構成裁判上自認，那么將產生兩個方面的訴訟法律效果。對法官而言，當事人自認之事實應當作為判決的基礎。換言之，當事人于裁判上的自認排除了法官的事實認。，為“審判排除效”抑或稱為“證據不要效”。問題在于，自白的法律效果是否絕對排斥法官的事實認定權，絲毫沒有緩和之余地。實際上，當自白事實的真實性受到質疑的時候，只要法官通過釋明等方法確保對方當事人的反證權便不會損害當事人之間的武器對等，這樣似乎就可以回避自白之審判排除效的問題。如此一來，似乎也可以放寬辯論主義第二個命題的適用條件。目前關于自白效力的討論中，通說認為裁判外自白、特別是其他程序中的自白以及當事人詢問中的自白或者利用陳述書所進行的自白均沒有審判排除效。相反的觀點則認為，裁判上自認之范圍不應僅僅局限于主要事實，間接事實，尤其是對于案件意義深遠的重要間接事實也應該可以構成裁判上自認的對象，亦即提倡間接事實自白與權利自白也應當具有自白約束力。［11］（P237）如何平衡兩種學說也是個大問題。這也從一個側面表明，僅僅是辯論主義，并不能完全說明自白拘束力的問題。因此，也有重新考慮自白拘束力根據的余地。

辯論主義的第三個命題乃是關于職權證據調查禁止的內容。如果堅持純粹的辯論主義，法官自當不能就當事人沒有提出證據調查申請的證據進行證據調查。但是在現實的立法中，存在諸多需要法官依據職權進行調查的情形，諸如調查囑托（日本民訴法第186條）、當事人詢問（日本民訴法第207條）、鑒定囑托（日本民訴法第218條）、公文書真否的照會（日本民訴法第228條第3款）、檢證時的鑒定等。此外，受訴法院還可以職權證據保全（日本民訴法第237條）。當然，這些規定并不是將職權證據調查作為出于公益要求的職權探知主義的一環，而是為了達到簡易迅速收集證據并推進迅速高效審理而對有限的事項及證據方法特別認可職權證據調查。從某種意義上來說，辯論主義與職權探知主義相對，但是并不排斥職權證據調查。換言之，職權證據調查不論在辯論主義抑或職權探知主義權限配置模式中都有生存的空間。因此，在新近的觀點中，有學者將倡導將辯論主義的內容限縮為兩個命題，實現原初意義上的辯論主義向機能型辯論主義轉化。［12］

，算是恪守純粹辯論主義的當事人主義的本家——美國民事訴訟法改革中也出現了類似的現象。從1930年代開始，美國的法官已經撕開了作為一個訴訟旁觀者的面紗，在訴訟伊始首先排除毫無意義的當事人主張與否認，試圖僅僅就真正的爭點進行高效的審理。十數年來，這種積極的管理型法官像越發明顯地現在世人面前。［13］（P10）

三、我國民事訴訟權限配置的新型模式

（一）歐美諸國民事訴訟權限配置模式發展

在歐美民事訴訟的發展過程中，當事人主義與職權主義、口頭主義與書面主義、迅速主義與正確主義之對立的思維有所動搖。其中，當事人主義與職權主義的對立關系到民事訴訟的本質。與法院或國家與國民之間的關系具有緊密的聯系。最初的近代民事訴訟法雖然是法國革命后1806年的法國民事訴訟法典。但該法典乃是對路易十四時代暗黑（秘密）裁判的反省所得，由此貫徹了當事人主義與公開主義并重視口頭主義。當時，從國家權利與國民之對立出發，法國市民獲得了對國家的自由，即自由主義，因此在民事裁判中也盡可能排除國家的參與。該法國民事訴訟法典對后來的諸外國立法施加了重大影響。日本的民事訴訟法母法即1877年德國民事訴訟法也強烈體現了自由主義、當事人主義。訴訟進行任由當事人控制。辯論主義如同契約中的私法自治原則一樣，乃是民事訴訟中自由主義的必然邏輯歸結。［14］（P58）

1895年奧地利民事訴訟法吸取了1877年德國民事訴訟法的經驗（發生了嚴重的訴訟遲延），認識到社會已經向高度資本主義轉型，訴訟并非僅僅是為了當事人權利的爭斗，訴訟中的權利實現乃是市民社會福祉的一環。法院與當事人均應為作出契合真實的判決發揮協動的作用。由此大幅度修改了當事人主義。諸如規定法官在一審程序中的指導、補正指示義務以及實質性的訴訟指揮義務。第一次世界大戰之后，國家觀也從單純的自由主義向包含社會主義的自由主義觀轉型，國家也從與國民對立的角色中走出來，被視為具有對國民的保護機能。就民事訴訟而言，從盡可能排除國家參與的程序轉為強化國家（法院）保護性參與的方向發展。1895年的《奧地利民事訴訟法》在促進訴訟經濟方面取得了令人矚目的成果。

1924年德國民事訴訟進行了根本性修改：限制與期日、期間有關的當事人的處分自由；強化法院的訴訟指揮權，后來又在1933年修改中規定了當事人的真實義務等，極大修正了當事人主義。在1935年之前，1806年法國民事訴訟法從未經歷大的修改，一直沿用。但是1935年民事訴訟法修改設置了。訟進行系屬法官制度，修正了當事人主義。因此，民事訴訟潮流的主要變化也給與了飽受訴訟遲延困擾的日本民事訴訟法深遠的影響，1926年民事訴訟法修改中，參照了1895年奧地利民事訴訟法及1924年修改后的德國法，擴張了具有失權效的準備程序、采用了錯過時機之攻擊防御方法駁回制度，極大修正了當事人主義。日本在第二次世界大戰之后，民事訴訟深受美國法影響，廢止了職權證據調查并采用了交叉詢問制度等，重新向當事人主義回歸。但是同屬戰敗國的德國卻絲毫沒有任何回歸的動向。直到1976年司法簡素化法出臺，才向修正辯論主義的方向（協動主義）邁出了堅實的一步。法國法也于1975年對1806年的民事訴訟法典進行了全面修改。新法國民事訴訟法典頗具糾問主義訴訟制度的色彩，顯著擴大了法官的權限。奧地利民事訴訟法在1983年修改中擴大了法官的釋明權（義務）等，進一步加固了職權主義。

與大陸法國家相比而言，當事人主義更強的美國也開始修正了毫無限制的當事人主義。例如美國利用證據開示整理當事人之間的主張和證據后，在審前會議中作出爭點及證據調查的裁定，囿于證據開示往往耗費過多的時間和費用，經濟上的弱勢當事人往往打消繼續訴訟的念頭，被迫和解。因此，1938年制定的《美國聯邦民事訴訟規則》創設了以法官調整證據開示為目的的審前會議制度。1980年的聯邦民事訴訟規則修改還新設了證據開示會議以由法官調整證據開示。［15］（P198）

（二）我國民事訴訟權限配置的現狀

我國《最高人民法院關于民事證據的若干規定》規定了舉證時限與交換制度，此舉的目的在于充實與敦促審理。可以說，雖然我國沒有設立類似美國、德國、日本一樣的辯論準備程序，但是改革的方向和目標卻毫無二致。我國并沒有采用主張先行的審理構造，我國法官在立案時也沒有權力和義務審查當事人的主張是否具有一貫性，如果當事人的主張欠缺一貫性的時候，法官也不會行使積極的釋明義務，因此，在我國證據交換的過程中，法官和當事人之間的作用分擔還是堅持了辯論主義的第一個命題。從舉證的角度來看，在我國民事訴訟法中，法官通常并不負有真實探究義務。從理論上明晰當事人負擔證明責任乃是我國上個世紀末民事訴訟理論研究的主要成果之一。

就裁判中的自認而言，我國民事訴訟法并沒有明確予以規定，但是2001年我國《關于裁判上自認的實定法依據在于2001年最高人民法院公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第八條第一款規定：訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件，事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。就該規定來看，司法和立法認可了裁判上自認的事實在通常情形下具有免證的效力，同時排除了法官的事實認定權。從此條規定不難發現，我國就民事訴訟自認規則的對象事實并未做出任何區分，從條文上甚至無法識別“案件事實”的性質。就民事司法實踐來看，案件事實包含了要件事實，也包含了間接事實。質言之，我國民事訴訟立法與司法實踐在辯論主義的第二個命題上，并沒有恪守辯論主義僅適用于要件事實的金科玉律，下意識突破了古典辯論主義的框架。

就職權證據調查而言，我國民事審判方式改革基本上廢止了職權證據調查，僅在當事人申請以及少數例外情形下才會發生職權證據調查的問題。但是有些大陸法系國家，諸如奧地利法廣泛許可法官依職權進行證據調查，與奧地利法相類似的還有德國法。即便是認可了法官可以依職權進行證據調查，但是這并非意味著法官可以專橫獨斷，奧地利法同樣規定了當事人可以通過合意限制法官進行職權證據調查。我國的舉證交換制度實質上也發揮了爭點整理的機能。我國的法官在證據交換過程中通常會行使消極的釋明權，整理雙方當事人的主張及爭點，同時確認沒有爭議的事實。在進入正式的開庭審理之前，雙方當事人需要提交證據目錄或清單，說明要證事實與證據之間的關聯性。而這個證據交換的過程也就是當事人進行證據申請的過程。只要法官在這個過程中充分運用釋明權，也就相當于實施了事實上的證據調查。

從整體上以言，我國民事訴訟立法與司法的方向都是朝著尊重當事人權利自治、弱化法官職權的方向發展。相對于我國以前的民事訴訟模式來說，有時甚至有點矯枉過正，而這種改革的動因主要出于緩解司法解決糾紛的壓力。

（二）協動主義理論之維

重塑我國民事訴訟中法官與當事人的角色，并重新配置兩者的訴訟權限，首先必須明確如下幾點：

首先，必須明確認識到“法院與當事人之間的作用分擔必須有助于實現訴訟目的”。質言之，訴訟原則并非目的，而是實現目的的手段，因此，辯論主義原則并非絕對的原則。就此而言，我國的民事訴訟曾被稱為“超職權主義”。也就是說，法官在民事訴訟中處于絕對的主導地位，既擁有極大的訴訟指揮權，也承擔了過重的審判任務。而當事人雖然在訴訟程序中淪為客體，沒有享受到應享有的權利，但也因此不用背負相應的訴訟義務。換句話說，此前我國民事訴訟著力刻畫的是“法官像”，而非“當事人像”。我國傳統民事訴訟中的法官與當事人之間的”。作用分擔并沒有受制于所謂的辯論主義，但公正迅速的裁判一直為我國民事訴訟所孜孜以求。隨著經濟的發展，訴訟案件的激增，法院迫于沉重審判任務，方才重新考慮調整自己與當事人之間的作用分擔，但是這種功能上的重新分配并非改變了原有的訴訟目的，恰恰是為了實現這一目的所作出的戰略性調整。我國的民事訴訟改革并不受制于民事訴訟法學理論，而是希望民事訴訟法學理論佐證實踐改革。

其二，民事訴訟立法必須考慮到“不對等的當事人”，而不能無視當事人之間實質性的不對等。這便是我國民事訴訟法必須重塑的現實訴訟中的當事人像。現在我國民事訴訟法所適用的對象乃是平等主體之間的財產和人身關系，乃是建立在當事人平等的立法預設之上，只有極個別法律站在了相反的立法假設上，諸如我國《勞動法》剛剛頒布時，立法的主旨就是救濟社會上的弱者，明確承認了勞動者與用人單位處于實質上不對等的地位。“實質上不平等”的當事人像似乎就是隨著社會發展所不得不說的“皇帝的新裝”。雖然當事人平等原則是民事訴訟的基本原則與價值取向之一。但這遠非訴訟中的實際狀況，這一現象在勞動法、消費者權益保護法、環境與資源保護法等領域中表現得尤為突出和明顯。而適用辯論主義的理想狀態是當事人擁有“對等的資力和能力”以及“有能力的律師代理”。但理想遠非現實。誠然，在律師代理的訴訟中，當事人的訴訟實施能力實現了暫時性的對等，但是我國并沒有像德國那樣要求律師強制代理，當事人本人可以參加訴訟。權利保護保險等一系列訴訟保障制度還剛剛處于倡導階段，建立與健全則有待時日。此外，法律尚未完全實現訴訟前實體上的對等性以及信息收集方面的對等性，所以，我國似乎尚不具備使用辯論主義的最佳前提。

第三，充分認識到訴訟的社會性。從某種意義上來說，民事訴訟可以視為社會的疾病，而裁判則可以看作為國家的福利制度。與此同時，必須認識到對于作出適當的判決而言，真實發現與迅速都具有重大價值。訴訟的社會性是當下民事訴訟法所必須關注的視角。國家禁止私力救濟，壟斷了權利保護的所有資源。從這個意義上講，裁判制度可以視為權利保護的制度。但是，另一方面，如果肯定判例的法源性，勢必會導致現代裁判維持法律秩序的功能喪失殆盡。法院既然是以國稅為財政支撐，自當追求國民可以理解的公正迅速的審理方式。因此，我國重新修改民事訴訟法所應達致的目標的乃是個人利益與社會利益相平衡的審理方式。而且，作為共同的前提，不外是真實發現、公平、公正與迅速等因素。因此，不論是法院還是當事人，在利用裁判程序的時候，都應當肩負起實現審理過程有別于其他制度的真實發現與迅速審理的義務。

第四，審理構造上采用集中審理。所謂集中審理主義，又稱為繼續審理主義，亦即法官集中審理一個案件，原則上在判決終結之前不得審理下一個案件。與此相對應的原則是并行審理主義，即法官原則上可以同時審理多個案件。大陸法系的傳統乃是并行審理主義，①也有大陸法系國家采用集中審理構造的，典型的國家比如奧地利民事訴訟法、法國民事訴訟法與蘇聯民事訴訟法。德國和日本也在努力向集中審理靠攏，但是日本所謂的集中審理改革只是集中證據調查，同時縮短每個口頭辯論期日之間的時間間隔。而英美法系采用的則是集中審理主義。采用并行審理主義進行審理有助于案件受理后能夠較早進行審理，而且多個案件的審理可以齊頭并進。但是并行審理主義往往會有如下弊端：1、容易造成訴訟遲延。因為采用并行審理主義的案件往往需要多個審理期日才能結案。而每個期日與期日之間往往會間隔較長一段時間，從而導致法官對于案件的記憶模糊，每次只能依賴此前的庭審筆錄喚醒記憶，徒費時間與勞動力。2、容易造成多項審理原則空洞化。因為法官的記憶模糊，必須依賴庭審記錄，從而間接損害了直接主義、口頭主義和公開主義，導致這些庭審原則形骸化。3、一個案件往往經過多個期日，其間容易發生法官更替的情形，從而重蹈書面審理主義之覆轍。［16］（P129）一般而言，對于確保裁判的高效與公正來說，民事訴訟采用集中審理的訴訟構造更好，也就是將爭點（主張）整理與證據調查從構造上分離。集中審理的審判構造曾在奧地利民事訴訟中取得了豐碩的成果。不論是德國抑或日本，都在朝著這個方向努力。也許在將來的某一天，我國的民事訴訟會與德國和奧地利的一樣，采用集中審理的訴訟構造。

第五，強化法官職權且不拘泥于辯論主義抑或職權主義的宏觀類分，而是建構了一種合目的性的審理體系，創造了一個法官與當事人互動的作業共同體。從某種意義上可以說，辯論主義和職權主義的界分只是為反省民事訴訟中的權限配置提供一個參照系，而這兩個概念本身并非一成不變的金科玉律。也就是說，法官應當盡可能在當事人申請的范圍內基于完整的、正確的事實做出判決。而為了實現上述目標，當事人負有義務、完全陳述義務；反之，法官負有實質性的訴訟指揮義務并可依職權進行證據調查。就強化法官與當事人雙方的義務與權限而言，奧地利民事訴訟法與德國民事訴訟法如出一轍。而且，不論是德國法還是奧地利法，都是從純粹的辯論主義轉向完全不同的作用分擔。［17］

四、結語

綜上所述，辯論主義作為劃分法官與當事人作用分擔的基準未必能夠在資料收集方面盡善盡美。所以，可以將辯論主義視為一種理念，但絕不應當將其絕對化。縱觀世界各國，鮮有從條文上徑直規定辯論主義者。盡管沒有必要否定辯論主義的概念本身，但至少也應該從應有的“裁判像”去分擔法官與當事人之間的功能，而不應當拘泥于辯論主義或者職權探知主義。而奧地利法則為了提供一個嶄新的模式——法官與當事人的作業共同體，通過強化雙方在事實資料收集過程中的責任與義務，建構一個協動的資料收集體系。問題在于，處于利害關系兩極的當事人如何愿意參加到這個協動體制（Arbeitsgemeinschaft）當中。畢竟，當事人之間的爭議乃是個人對個人的爭議。但是，通過裁判制度會為以后發生的類似爭議提供一個大致的解決基準。而現代裁判制度的一個重要機能便是不僅作為糾紛發生后的裁判規范，而且能為一個持續生發的社會關系提供一個行為準則。［18］（P46－48）而為了維持社會關系的連續性，就不能僅僅將訴訟過程視為一種糾紛解決機制，而是一種修復當事人信賴關系過程，以此保證社會關系的良性循環。因此，在這樣一個訴訟過程中，法官與當事人應當多快好省地解決爭議，而實現這一目標的前提是最大限度地挖掘真實。而在真實發現的過程中，法官必須與當事人建構一種最為高效的運作模式，形成一個完整連續的協動審理體制。

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