知識產權訴訟中鑒定意見的司法評價

董文濤

（上海市楊浦區人民法院，上海 20000）

知識產權訴訟中鑒定意見的司法評價

董文濤

（上海市楊浦區人民法院，上海 20000）

知識產權司法鑒定是輔助法院查明技術事實的重要手段，對司法鑒定意見的司法評價應圍繞客觀性、關聯性和合法性進行。在合法性評價方面，應根據《司法鑒定程序通則》等基本規則進行規范性審查，根據中立、獨立、公開等基本原理進行程序性審查；在客觀性評價方面，除審查鑒定人有無徇私舞弊、鑒定材料有無虛假以外，還要注重結合知識產權案件特點對鑒定方法有無缺陷進行審查；在關聯性方面，首先要將鑒定意見與委托的鑒定事項和目的進行比對，同時在必要時邀請鑒定人與專家輔助人出庭，如遇相同技術問題出現多個不同鑒定意見的，法院可根據案件具體情況，酌情啟動重新鑒定程序，或者審查既有鑒定意見獲得“心證”，抑或根據舉證責任分擔機制作出裁判。

知識產權訴訟；鑒定意見；司法評價

知識產權司法鑒定是指鑒定機構和鑒定人接受法院或當事人委托，根據科學技術或專門知識，運用檢測、檢索、統計、對比等方法或手段，對知識產權訴訟涉及的有關專業性、技術性問題進行鑒別和判斷，并提供鑒定意見的活動。司法鑒定并不具有司法性質，而是輔助法院查明事實的一種手段，鑒定意見也僅是我國訴訟法規定的證據種類之一。與一般的鑒定意見相比，知識產權司法鑒定有其特殊性，其不僅針對高度專業化、技術化的“事實問題”，而且往往要就相關“法律問題”作出判斷①法官在訴訟中的審判對象分為“事實問題”和“法律問題”。學界一般主張，鑒定的對象僅限于“事實問題”。。比如在專利侵權鑒定中，一般要運用相同或等同原則、禁止反悔原則、公知技術抗辯等多項法律原則或原理，將專利權利要求的內容與被控侵權產品或方法的相應部分進行對比并作出判斷。鑒于此，筆者認為，有必要結合知識產權司法實踐，對知識產權司法鑒定的司法評價過程進行闡述。

1 合法性評價

1.1 規范性審查

《司法鑒定程序通則》規定了鑒定活動應當遵循的基本規范，對知識產權司法鑒定的司法評價，首先從基本制度規范入手予以規范性審查。比如在鑒定啟動階段，由負有舉證責任一方的當事人申請、經法院準許啟動司法鑒定程序，是法院委托司法鑒定的典型形態。如果負有舉證責任的當事人懈怠于提出鑒定申請，而法院認為確有必要進行鑒定的，可以向他釋明。經釋明后，其仍不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關鑒定材料，致使對案件爭議的事實無法查明的，應當依法承擔舉證不能的法律后果。法院依職權啟動司法鑒定程序，是法院委托司法鑒定的非典型形態，只有在當事人不申請司法鑒定而法院認為必須進行司法鑒定的情形下才可啟動。比如，在一起技術開發合同糾紛中，委托人以受托人并未按約完成技術開發任務為由，起訴受托人承擔違約責任。受托人辯稱，其已經完成了主要的技術開發任務，在雙方的“驗收會談紀要”中，委托人并未提及主要技術問題，僅就個別非主要技術問題提出質疑。因此，盡管作為技術開發方的受托人，應當對其按約完成技術開發任務負舉證責任，但是在其將“驗收會談紀要”作為證據并據此認為其已經舉證充分，而實際上法院對何為“主要的技術開發任務”、何為“非主要技術問題”仍然難以把握時，必須依職權啟動司法鑒定，借助司法鑒定對上述技術問題形成清晰認識。

在確定鑒定機構時，應當遵循“意定優先、意定不成法院指定”的規則。即首先由雙方當事人協商，若雙方選定的鑒定機構并不在鑒定機構名冊，法院可以進行釋明并建議雙方重新商定、做出選擇。如果雙方堅持最初意見，法院應予尊重，這是司法中立性、被動性的要求，亦是訴權對司法權必要制約的體現。雙方當事人無法協商一致的，或者一方當事人放棄選擇或在指定期限內未予答復的，法院應在符合條件的鑒定機構中作出選擇。鑒定機構確定后，對于鑒定專家組成員，仍然要遵循“意定優先、意定不成法院指定的”程序，并應告知當事人在規定期間內可以提出回避申請及理由，逾期不提或理由不能成立的，法院可根據鑒定機構推薦決定專家組成員進而展開鑒定工作。

1.2 程序性審查

程序一方面具有“產出”實體正義的工具性價值，另一方面還有其自身的獨立性價值，即所謂“純粹的程序正義”[1]。司法鑒定作為訴訟活動中的一個環節，應當遵循程序正義的理念，否則其“產出”的鑒定意見將會因程序本身的非正當性而喪失合法性。因此，筆者認為，除依據《司法鑒定程序通則》之外，鑒定活動還應符合中立、獨立、公開等基本程序原理。這些基本程序原理體現在司法鑒定實踐中，可以囊括方方面面的內容，筆者僅就實踐中遇到的情況簡要論述。

“雙方在場”，是指鑒定機構在實施鑒定過程中對被控侵權產品或設施進行現場勘驗的，應當通知申請人和對方當事人同時到場?！半p方在場”的理論根據在于，任何有可能影響實體結果的程序都必須有訴訟雙方的共同參與，這是程序正義的根本要求。當然，這里的“雙方在場”主要是針對法院委托鑒定而言，原告在訴訟前委托鑒定的，一般不會通知被告到場。

“禁止處置”，是指鑒定機構在鑒定過程中對法院移交的鑒定材料負有保管職責，未經法院準許不得予以處置。比如，在一起技術開發合同糾紛中，被告將其電腦服務器作為鑒定材料提交法院，法院將其移交給鑒定機構。鑒定人在鑒定過程中，未經法院準許，擅自同意被告將涉案服務器搬回被告處拷貝部分非涉案數據，導致原告對鑒定過程及鑒定意見提出質疑。

2 客觀性評價

客觀性評價主要體現在鑒定人有無徇私舞弊、鑒定材料有無虛假、鑒定方法有無缺陷等方面。

2.1 鑒定人有無徇私舞弊

法院并不主動進行鑒定人廉潔審查。一方當事人認為鑒定人徇私舞弊的，應當舉證證明或者加以說明，不能舉證或者難以說明的，法院不予認定。比如，在一起侵害商標權糾紛中，原告在公證人員的陪同和監督下購買侵權商品，對侵權商品、購物發票進行封存，由公證機關出具公證書。此后，原告又將公證購買的侵權商品交由鑒定機構進行鑒定，由鑒定機構出具鑒定意見。經審查發現，鑒定機構進行鑒定的時間反而早于公證書記載的侵權商品購買時間，顯然不合常理。被告據此認為，鑒定對象并非原告公證購買的商品，鑒定機構存在徇私舞弊的行為，因此對鑒定意見不予認可。法院采信了被告提出的合理懷疑，并對原告進行釋明，原告亦因無法解釋公證與鑒定在銜接上出現的程序瑕疵而主動提出撤訴。

2.2 鑒定材料有無虛假

辨別鑒定材料有無虛假應以鑒定材料是否經過雙方確認為基礎。法院移交鑒定機構的鑒定材料，應當經雙方當事人確認并記錄在案，未經雙方當事人確認的，一般不能作為鑒定材料。比如在一起侵害商業秘密糾紛中，被告提出申請，要求鑒定機構就原告主張的技術信息是否為公知技術信息進行鑒定。被告在法院指定的期限內提交了若干份國內公開的出版物，包括專利文獻、科技書籍和學術論文等。法院組織原、被告對上述鑒定材料予以確認后，移交鑒定機構。在鑒定實施過程中，被告擅自向鑒定機構提交一份國外公開出版的科技教材，鑒定機構據此作出了原告主張的技術信息為公知技術信息的鑒定意見。原告以被告擅自提交新的鑒定材料、違反程序為由，對鑒定意見不予認可②該案中，盡管原告對鑒定意見不認可，法院仍然采信了鑒定意見并作出判決。理由在于，盡管被告違反程序擅自提交新的鑒定材料，但對于“是否為公知技術”的鑒定而言，鑒定機構除了對被告提交的鑒定材料進行分析外，一般還要利用檢索數據資源和分析軟件在國內外專利、科技文獻中進行檢索。也就是說，即使被告未提交該份新的鑒定材料，也不會影響到最終的鑒定意見。。

2.3 鑒定方法有無缺陷

知識產權司法鑒定的實踐中主要有兩種鑒定方法：一是客觀性鑒定方法，包括物理及化學分析法、檢索分析法、統計分析法等；二是主觀性鑒定方法，包括理論分析法、對比分析法、因果分析法等[2]。以著作權司法鑒定為例，其基本鑒定方法為對比分析法，即將被控侵權作品與原告主張權利的作品進行對比鑒定。然而，對比分析方法在具體實施過程中又有不同的路徑，路徑選擇不當，亦難以得出令人信服的鑒定意見。常見的路徑包括三種：（1）“獨創性、思想表達二分法與合理使用”順位鑒定法，即首先判斷要求保護的作品是否具有獨創性。如果不具有獨創性，則可徑直得出此并非為著作權法保護的作品這一結論；如果具有獨創性，則應判斷被控侵權作品使用的是原告作品的表達還是思想。如果使用的是思想，則不構成侵權；如果使用的是表達，但屬于合理使用，則亦不構成侵權，若不屬于合理使用，則構成侵權。（2）“結構（structure）、順序（sequence）、組織（organization）”SSO 原則，其主要針對作為著作權法保護客體的計算機軟件。美國早年判例確認，在保護軟件的源代碼、目標代碼等表達的同時，亦將保護范圍擴大到結構、順序和組織等技術思想。由于該原則違背了“思想表達二分法”的著作權法基本原理，因此并未形成通識慣例。（3）“抽象（abstraction）、過濾（filtration）與對比（comparison）”三步鑒定法，即首先將要求保護的作品按照其創作或設計的方式進行結構分解；其次，將不受保護的內容排除出保護范圍，不受保護的內容包括思想、已經進入公有領域的表達以及唯一性表達等③所謂唯一性表達，即如果對某種思想只有一種或極其有限的表達，原本應受保護的表達與原本不受保護的思想混合在一起，以致難以劃出界限，則他人在表達同一思想時使用這一表達就不構成侵權。這稱為混合原則或思想表達合一原則。該原則的根據在于，如果對表達仍加以保護，會導致依附于表達的思想也被壟斷。；有觀點認為，應由被告主動證明或說明原告主張權利的作品中哪些部分屬于不受保護的內容，鑒定人一般不主動對此進行檢索、定位[3]。最后，將留下來的受保護部分與被控侵權作品的相應內容進行比較。

當然，知識產權司法鑒定可以根據實際情況靈活掌握，并非一定嚴格執行每一個步驟。比如，在一起侵害計算機軟件著作權糾紛中，原告公證購買了被告生產的侵權產品，鑒定機構從中導出被控侵權軟件以及其源代碼時，發現其中竟包含“copyright reserved by XXX（意為原告版權所有）”的字段，顯然此系被告在盜用原告軟件代碼時一并使用了原告的版權信息。于是，鑒定機構并未進行復雜、繁瑣的匯編、編譯或者其它工作，僅就該源代碼與原告開發軟件的源代碼進行對比后，得出構成實質性相似的鑒定意見。

3 關聯性評價

鑒定意見作為證據存在關聯性大小、證明力高低的差異，對鑒定意見進行關聯性評價主要闡述三個方面問題：

3.1 明確鑒定委托事項與鑒定過程的跟蹤

司法實踐中，經常出現的關聯性較小、證明力較低的鑒定意見表現在：模棱兩可，對關鍵性事項未作表態；避難就易，對有數個委托事項中較易鑒定的問題論述周詳，而對有難度事項一筆帶過，甚至避而不談；僅給出結論，而未說明鑒定過程。為提高鑒定意見關聯性，一方面，法院在鑒定委托書中應盡量使鑒定事項和鑒定目的更加明確；另一方面，在鑒定實施過程中，法院應加強與鑒定人的溝通、協調。

3.2 鑒定人與專家輔助人出庭

法官不能進行“鑒定裁判”，對鑒定意見不加審查直接作為判決根據的做法違背司法規律。將鑒定意見作為判決根據的，應在判決中闡明理由。現代訴訟制度要求實現當事人對鑒定人的詢問和反詢問權，從而對鑒定意見的關聯性進行充分質證。同時，對于不同意鑒定意見的一方當事人，允許其聘請專家輔助人出庭就鑒定意見的不同意見與鑒定人展開辯論。鑒定人和專家輔助人出庭，有利于法院對鑒定意見的關聯性進行綜合判斷，減少法院對鑒定意見取舍的隨意性。

3.3 多個不同鑒定意見的處理

同一案件所涉專門性問題具有多個不同鑒定意見的，實踐中大致有三種不同觀點：第一種觀點是“重新鑒定說”，認為法官應依職權委托其他鑒定機構進行重新鑒定；第二種觀點是“自由心證說”，認為法官應結合案件具體情況，審查比較各個鑒定的過程、鑒定人素質等要素，盡量從中獲得心證[4]；第三種觀點是“舉證責任說”，該觀點主要受英美證據規則影響，認為當雙方當事人的專家證人陳述或出具的意見都有理有據，沒有不合邏輯之處，而法院對雙方的專家爭論的問題仍然難以形成判斷時，法院應在專家證據方面判決原告敗訴。理由是原告對于指控被告專業疏忽是負有舉證責任的，在被告的專家證人亦能作出合邏輯的站得住腳的意見證據時，即表明原告并未盡到舉證責任[5]。

筆者認為，上述三種意見并沒有先后順位之別，亦無絕對的優劣之分?！爸匦妈b定說”將技術事實查明問題再次移交給其他鑒定機構，雖然其無法保證新的鑒定機構或鑒定人一定比現有鑒定機構或鑒定人更加高明，但至少大大降低了法官的裁判風險；“自由心證說”將現有鑒定意見視為充分，在已經充分的各項事實、證據面前，法官應當力求獲得“心證”，但這無疑增加了法官裁判的隨意性；“舉證責任說”的優勢在于，當重新提起鑒定會大大損害訴訟效率、浪費時間和經濟成本，當法官無法根據現有事實、證據獲得“蓋然性占優勢”的心證時，有效運用舉證責任這一“在真偽不明狀態下，不利訴訟后果的分配機制”，及時對案件作出裁判。

[1][美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.北京：中國社會科學出版社，1988：82.

[2]何敏.知識產權基本理論[M].北京：法律出版社，2011：359-361.

[3]楊林村.知識產權案件技術鑒定實務與研究[M].北京：人民法院出版社，2003：155.

[4]王云海.日本司法鑒定的現狀與改革[J].法律科學（西北政法學院學報），2003，（6）：116-121.

[5]楊良宜，楊大明.國際商務游戲規則：英美證據法[M].北京：法律出版社，2002：589-590.

（本文編輯：包建明）

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A

10.3969/j.issn.1671-2072.2012.03.025

1671-2072-（2012）03-0106-03

2012-02-17

董文濤（1983—），男，助理審判員，主要從事知識產權審判工作。E-mail：dwt866@163.com。