侵權責任與違約責任歸責原則之自然法基礎

張宏武

（武漢工程大學法商學院，湖北武漢430205）

一、我國民事責任歸責原則體系

在民事法領域，一項損害發生后，從承擔損害主體的角度觀察，只有兩種情形：受害人自己承擔和他人承擔。如果損害由受害人自己承擔，那么不會產生法律糾紛，當然也就不會產生法律問題；如果損害不由受害人自己承擔，當然就只能由他人承擔，也就必然產生法律糾紛，法律用“民事責任”制度來規制這種損害由他人承擔的問題。對民事主體而言，民事責任，事關重大，法律將民事責任歸由非受害人承擔，必須基于一定的理由或依據，這種理由就叫做歸責事由，當某一種歸責事由帶有廣泛的普遍性，并上升為民事責任歸屬的一般準則時，歸責事由就上升為歸責原則。如果法律僅僅就某一特定類型民事責任案件的歸責事由所作的特殊規定，則不能稱之為歸責原則?；诿袷仑熑萎a生的原因不同，歸責原則也有差異。民事責任分為兩類：合同責任和侵權責任。合同責任的核心是違約責任，除了違約責任還有締約過失責任，基于本文研究目的和篇幅所限，這里只探究合同責任中的違約責任，從我國已經頒行的《合同法》與《侵權責任法》來看，違約責任和侵權責任的歸責原則是不同的。

如果歸納我國民法教科書和各種民法專著，被稱為歸責原則的有：過錯責任原則、無過錯責任原則、嚴格責任原則、公平責任原則。對于過錯責任原則，依舉證責任不同，分為一般過錯責任原則和過錯推定原則，前者由原告證明被告具有過錯，此過錯一般被稱之為“證明過錯”[1]；后者先推定被告具有過錯，由被告證明自己沒有過錯，此過錯被稱之為“推定過錯”。無論是證明過錯，還是推定過錯，被告承擔民事責任的歸責事由都是被告的過錯，兩者法理相同：有過錯即有責任，無過錯即無責任。對于無過錯責任和嚴格責任，我國很多學者認為二者是相同的，其實，嚴格責任和無過錯責任是有區別的，嚴格責任強調責任構成不以過錯為前提，無過錯責任強調無過錯也要承擔責任[2]，但是，在司法實踐中，這兩種責任幾乎沒有區別，所以上述區別似乎只有理論意義，并沒有實踐意義，我國立法根本就沒有使用“嚴格責任”這一術語。

至于公平責任原則，學界公認的法律條文是《民法通則》第132條，該條規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”所謂公平責任是指人民法院在當事人雙方對造成損害均無過錯的情況下，根據當事人的財產狀況及其他情況，由雙方當事人分擔損失，雖然法律條文中的用語是“分擔民事責任”，但是此處并無民事責任，因為民事責任以違反民事義務為前提，既然雙方都沒有過錯，也就沒有違反民事義務之事實，造成損害的原因，實際上是意外事件。本條一般適用于非因加害人過錯所致的致害行為和符合免責事由的危險活動致害，本條“根據實際情況”一般指致害人和受害人的經濟狀況，如致害人財產狀況好，而受害人因受害致使經濟陷入困境，致害人雖然沒有過錯，法院也可以判決致害人對受害人予以適當的賠償。從該條立法本旨來看，是為法院對這一類特殊案件的裁判提供法律依據，當然也只能在如此特定的案件中適用，既然是近乎個案的規定，當然就不能稱之為原則。再者，如上述分析，此類案件本身并無民事責任存在，當然也就不存在歸責的問題，進而也就不存在歸責原則，所以，《民法通則》第132條不足以確立公平責任原則，我國民事責任歸責原則體系中并沒有公平責任原則。正因為如此，《侵權責任法》第24條對《民法通則》第132條作了修正：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”而不是“分擔民事責任?！?/p>

從解釋論上看，我國確立歸責原則的法律條文有：《民法通則》第106條、《合同法》第107條、《侵權責任法》第6條與第7條。《民法通則》第106條從整體上分別規定了侵權責任和違約責任的歸責原則，其第二款為一般侵權責任規定了過錯責任原則，第三款規定的無過錯責任原則沒有指明針對侵權責任還是違約責任，學界有兩種觀點，一種觀點認為第三款僅適用侵權責任，理由是第一款已經規定了違反合同或者不履行其他義務，應當承擔民事責任，沒有規定過錯要件，當然就是適用無過錯責任，無需第三款再次規定無過錯責任；另一種觀點認為，第三款同時適用違約責任和侵權責任，一個重要的依據是法條的排列，如果第三款僅適用侵權責任，就不應該單列第三款，而應該將第二款與第三款并列為第二款。如果沒有后續立法，僅有《民法通則》，這種爭論永遠沒有結果，因為雙方的觀點都有道理，誰也說服不了誰。但是，在《民法通則》之后，我國分別頒布了《合同法》和《侵權責任法》，在這兩部法典中，分別規定了違約責任和侵權責任的歸責原則，從法律淵源上看，《民法通則》是一般法，《合同法》和《侵權責任法》是特別法，在適用法律解決民事糾紛時，當然遵循特別法優于一般法的原則，所以，我們現在沒有必要再對《民法通則》第106條的問題進行爭論。關于違約責任和侵權責任的歸責原則，我們只能分別從《合同法》與《侵權責任法》中尋找淵源。

就違約責任歸責原則而言，《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”本法條的邏輯是，只要違約就應當承擔違約責任，責任的構成僅以不履行或者履行不符合約定為要件，被告對于不履行或者履行不符合約定是否有過錯，與責任無關。被告免責的可能性在于證明有免責事由。[3]這種歸責原理被稱為“無過錯責任主義”或者“嚴格責任主義”。[4]由于第107條處于《合同法》總則位置，所以，《合同法》關于違約責任歸責原則在總體上采無過錯責任原則，既然是原則，就不是全部，就允許有例外存在，《合同法》關于違約責任不采無過錯責任原則的例外規定有：過錯（第303條第1款、第320條、第406條第1款前段）、故意或重大過失（第189條、第406條第1款后段）、保管不善（過失，第265條、第374條）、應當告知而未告知（過失，第370條）等，可總括為過錯。[4]

就侵權責任歸責原則而言，我國《侵權責任法》采二元的歸責原則，即過錯責任原則和無過錯責任原則，這兩者分別對應于《侵權責任法》第6條和第7條。其中第6條過錯責任原則中的過錯包括證明過錯（由原告證明被告具有過錯）和推定過錯（由被告證明自己沒有過錯）。

二、自然法思想的內涵及其對私法的影響概述

自然法的概念及理論在西方源遠流長，最早可追溯到古希臘柏拉圖的理念論和亞里士多德的自然正義說。柏拉圖認為法律在家庭和國家兩方面都要服從我們心中的那種永恒質素，它就是理性的命令。[5]他認為真正的法律是理性或心智的體現，是統治宇宙的理性秩序在人類社會中的投影。亞里士多德說：“自然的公正對全體的公民都有同一的效力，不管人們承認還是不承認，而約定的公正在開始時，是既可以這樣也可以那樣，然而一旦制定下來，就只能這樣了?！盵7]這時的思想家雖然沒有明確地提出“自然法”這一概念，但他們所說的“自然理性”和“自然正義”實際上就相當于后來的“自然法”。希臘晚期的斯多葛學派率先在真正意義上使用了“自然法”這一概念，并把它界定為自然的理性。[6]

縱觀西方自然法理論的發展歷程，從古希臘的柏拉圖到現代的約翰·菲利斯，橫跨兩千多年，歷經沉浮，是西方法哲學思想的重要結晶，其目的是為人類即存的實在法尋找根源和理據，希望人類的實在法都像自然法一樣，正義、合理、善良。雖然對自然法本身到底是什么，有各種各樣的表述，認為自然法或者來自于自然，或者來自于人們的生活實踐，或者來自于上帝，其實都是為了達到同一個目的或愿望，就是想說明自然法是先驗的，無須證明的，自然法本身就是正義和真理，或者說是正義和真理的化身，實在法來自于自然法。由于人類認識的局限性，無法對自然認識清楚和表達清楚，就希望有個神靈存在，來寄托自己心中的美好和期待，諸如上帝、上天等就出現在人類的宗教和神話中，其實上帝和上天都代表著大自然，大自然的發展有著永恒的規律，而人們在現實中所承受的痛苦，其實來源于人的欲望以及由欲望產生的種種行為。強弱分化以及盛衰變遷都有其自身的規律，我國古代哲學家和思想家老子用“道”來解釋這一切，“道”的概念代表兩種特質：第一叫做內存性；第二叫做超越性。“道”的內存性，是指沒有東西可以離開“道”而存在，更不要說維持了，因為道生萬物，無一例外；另一方面，萬物再如何變化，或消失或增加，“道”完全不變，不會受到影響，這是“道”的超越性。[7]所謂“道”，就是“究竟真實”，用今天的話來說，就是自然規律，變化的規律。如果放在哲學領域，可以稱之為自然理性。如果用老子的“道”解釋法律現象，結論是，所有的實在法都來源于自然法，都遵循自然法的規律。恰好與西方的自然法理論有異曲同工之妙，當然，老子“道”的思想適用于自然界萬事萬物，比自然法思想的外延要廣闊的多，比自然法思想的誕生要早一百多年。雖然那時老子尚不知道法律為何物，但先哲們的認知卻能夠殊途同歸。

自然法之所以稱之為“自然法”，是因為它存在于人的本性之中，適用于所有的人，并在任何時間和空間都為一樣的法。自然法思想對后世法學的研究及立法影響深遠，直接受其影響的是國際法，羅馬法稱之為萬民法，其次是對憲政的影響，也就是說，自然法所影響的主要是公法，對私法的影響相較于公法，沒有那么深遠和深刻，但是，絕對不是可以忽略不計。自然法的精髓是不言自明的真理或理性，是先驗的，無須證明的。自然法對私法的影響無處不在，就羅馬法而言，從蓋尤斯的《法學階梯》，到查士丁尼的《法學總論》，再到《羅馬法大全》，無不凝結著自然法的思想和理念。尤其是《羅馬法大全》，對人類歷史的影響，除了《圣經》，可以說無與倫比。到了18世紀，西方開始了聲勢浩大的法典編纂運動，自然法思想不僅影響了法典的形式以及法典化運動本身，而且滲透到具體的規則之中，例如，1794年《普魯士普通邦法》就是自然法實證化的例證，該法典率先規定了“行為”制度，同時還采用了“意思表示”的概念。不僅如此，《普魯士普通邦法》在理性自然法學派追求法典的完備性和自足性的思想指引下，還以其17000條的浩大規模和禁止法官解釋法律的嚴格規定而著稱于世。[8]特別值得一提的是《普魯士普通邦法》序言中的第83條，該條規定：“人的一般權利建立在自然自由的基礎之上，權利人在不損害他人權利的前提下可以追求、增進自己的福利?！惫诺渥匀环ǖ幕痉懂牎白匀蛔杂伞北涣⒎ㄕ咦鳛闄嗬膫惱砘A，并且明確地在實在私法條文中予以表述，足以表明自然法對《普魯士普通邦法》的影響之深。[9]因此，后世學者狄爾泰稱該部法典為“普魯士的自然法?！贝撕?，法國立法者們以自然法構想為基礎，制定了具有劃時代意義的《法國民法典》，1900年《德國民法典》則構建了自然法體系。[10]綜合自然法對近現代私法的影響，可以歸結為兩點：一是實證法的本質原理是自然法；二是自然法在特定的案件中直接提供解決方案——判據，即法官自由裁量的尺度和依據。自然法學派的貢獻除了一般學說之外，更重要的是對民法典的制度影響。主要表現在物權、債權、家庭和繼承四個方面。限于本文的篇幅及目的，下面集中闡述自然法對民事責任歸責原則的影響，從自然法思想中找到歸責原則的思想基礎。

三、我國民事責任歸責原則的自然法分析

1.侵權責任采過錯責任歸責原則的自然法思想基礎

侵權法的目的在于保護私權利，進而維護私法秩序。就具體的法律規則而言，侵權法為被侵權人提供法律救濟，救濟的方法是要求侵權人對被侵權人給予損害賠償。在現代社會，正因為加害人主觀上存在倫理責難性（過錯），此種歸責方式，一般稱為過錯責任原則。在歷史上，基于原因或結果給他人帶來損害者須承擔責任的觀念，曾一度被采納（原因原則或結果原則）。但是，隨著經濟領域中個人自由原則的逐步確立，為了真正保障個人的活動自由，對非基于自身故意或過失的行為，要求不必承擔責任（過失責任原則）。在近代資本主義社會的確立期，為間接地或從某個側面保障商品生產和流通過程中的自由競爭，“若無過失便無責任”原則發揮了非常重要的作用。[11]這是過錯責任原則的外在價值，即對經濟發展的功能性價值，易言之，近代資本主義經濟的發展需要過錯責任原則。這從社會需要的角度論證了過錯責任原則的合理性?！兜聡穹ǖ洹飞钍茏匀环ǖ挠绊?，該法典第823條及其以后的條款產生的歷史，清楚地領悟到當時立法者的價值取向，其出發點就是將損失理解為個人的命運。這其中蘊涵著一項羅馬法原則：“所有權人自吞苦果（casussentitdominus）”。這項原則的背景恰恰是一個千百年來根深蒂固的法律觀念，其出發點在于，反對由法律來阻礙偶然事件的發生，并反對由法律補償由命運造成的不平等。其基本價值觀是：當維護法律地位和行為自由這兩種利益發生沖突時，行為自由優先。[12]體現的自由法思想是：第一，維護法律地位的內涵是保護他人的權利，維護行為自由的內涵是維護自己的行為自由。行為自由在自然法里叫自然自由，行為自由既是每個人自然的、基本的權利，也是每個人創造財富進而維護自身生存和發展必不可少的條件，相對于他人業已存在的權利，這種行為自由更具有緊迫性和重要性，所以，當維護法律地位和行為自由這兩種利益發生沖突時，行為自由優先。第二，為保障人的行為自由，鼓勵人們創造財富的積極性，人們在追求行為自由和積極創造財富時，如果要求人們高度注意任何不特定人的利益，不僅是苛求，而且也做不到，有時，行為人根本無法知曉不特定利益的存在，所以法律不能要求人們積極地維護他人的權利，只能要求人們不積極地去侵害他人的權利，蘊含的自然法思想是：法律不要求人們履行其做不到的義務。如此，自由行為者只能對自己的過錯承擔責任。第三，每個人應該對自己的利益善盡注意和保護義務，不要將自己的利益置于易受他人侵害之境地。對每個人的不特定利益之保護手段分為兩個方面：自己的高度注意和他人的一般注意（無過錯即可）。以上三點就是侵權責任歸責原則采過錯責任原則的自然法思想基礎。

2.違約責任采無過錯責任歸責原則的自然法思想基礎

合同領域的理想狀態是：任何合同當事人都充分表示了自己的意思，且與內心真意保持一致，對方當事人對該意思的理解也不發生任何偏差，市場變化也符合當事人的預期，雙方當事人都全面履行合同，雙方合同目的均得以實現。但這種理想狀態是很難實現的，影響合同履行之主客觀因素太多，再精明的商人也難以對市場的千變萬化料事如神。現實的情景是：由于當事人自己經營的成敗、資金周轉失靈、市場的動蕩、國家貨幣及產業政策的調整等因素的影響，都將導致一方或雙方難以履行合同，給對方當事人造成損失在所難免。當一方當事人不履行合同或履行合同不符合約定而違約時，違約人承擔違約責任是否以有過錯為要件？我國合同法給出了否定的答案：除了法定的例外，不以過錯為要件，即采無過錯責任歸責原則。欲探究違約責任采無過錯責任歸責原則的自然法思想基礎，需要把違約責任與侵權責任進行比較，侵權責任的歸責原則與違約責任的歸責原則是不同的。責任產生于義務不履行，即責任是義務不履行之法律后果。于侵權人言之，其違反的是消極的抽象意義上的不作為義務，而違約人違反的是積極的作為義務和具體的不作為義務，侵權是對不特定義務的違反，違約是對特定義務的違反?；诓煌牧x務，歸責原則的差異才能顯現，在傳統民法，為保障人的行為自由，鼓勵人們創造財富的積極性，人們在追求行為自由和積極創造財富時，如果要求人們高度注意任何不特定人的利益，不僅是苛求，而且也做不到，有時，行為人無法知曉不特定利益的存在，如此，只能對自己的過錯承擔責任。法律如此規定，還有另外一個原因，就是每個人應該對自己的利益善盡注意和保護義務，不要將自己的利益置于易受侵害之境地。對每個人的不特定利益之保護手段分為兩個方面：自己的高度注意和他人的一般注意（無過錯即可）。而基于合同（雙方約定）產生的義務則不然，債務人的義務是特定的，對應著債權人的權利（特定利益），而且這個義務是債務人自己設定的，即使是由對方提出，也是經過債務人同意的，此特定義務就是保障債權人權利之實現，更進一步說，債務人有促使債權人債權實現的積極義務，債務人必須積極的作為，對債權人的債權負高度注意義務，因為債權人的權利實現完全依賴于債務人的履行。這樣要求債務人的自然理性和正當性在于，債務人用自己的給付換取債權人的給付，用自己的高度注意義務換取對方的高度注意義務。因為債權人自己不能實現自己的債權，在雙務合同中，雙方互為債權人和債務人，從合同的終極目的而言，賦予債務人高度的、積極的注意義務，保護和促使債權人的權利實現，實際上是為了實現債務人自己的債權利益。因為雙方的債權和債務均處于一個交換關系當中。

對于自己保護自己利益的義務，學理上稱之為不真正義務，違反這種義務導致的后果是自己承擔自己的損失，不得要求他人賠償，例如自己在使用手機打電話時，沒拿好手機，手機掉落地上摔壞，損失只能由自己承擔。對這種不真正義務的違反，造成自己的損失，我們顯然不考慮自己有無過錯，即不論自己有無過錯，損失均由自己承擔，過錯在這里不起作用，這不正是無過錯責任的內涵嗎？同樣，在履行合同過程中，債務人履行債務，實現債權人之債權，旨在換取債權人履行對等義務，以實現債務人的對應債權。如此看來，債務人嚴格履行債務，雖然在客觀上實現了債權人的利益，但在主觀上以及在結果上也實現了自己的利益，實際上是保護和實現了自己的利益，如果沒有履行好此種義務，致使債權人利益受損，債權人必然向債務人主張損害賠償，按照法律和法理，如果債務人賠償了債權人受到的損失，債權人的損失就獲得了補救，其結果必然是，最終受損的是債務人自己，類似于債務人沒有保護好自己的利益，損失應當由自己承擔，于此種情形，債務人的過錯將對損害的承擔不起作用，不論債務人有無過錯，債務人均應承擔由此造成的損失。綜上所述，違約責任之歸責原則應以無過錯責任為原則，以過錯責任為例外。這就是違約責任無過錯責任歸責原則的自然法思想基礎。

四、結語

歸責原則是民事責任的核心理論，民事責任的類型包括侵權責任和違約責任，就這兩種責任的歸責原則，在我國民法學界長期爭論不休，沒有定論，各種學派各持己見，本文以自然法思想為理論基礎，探究我國《侵權責任法》與《合同法》關于侵權責任和違約責任歸責原則的選擇依據，得出的結論是，對于侵權責任而言，其歸責原則是：以過錯責任為原則，以無過錯責任為例外；對于違約責任而言，其歸責原則是：以無過錯責任為原則，以過錯責任為例外。再者，信用是債權的精髓，債權已經成為社會財富的象征和主要表現形式，如果把這種社會主要財富放在債務人過錯之有無上，風險未免太大！

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