市場(chǎng)營(yíng)銷法律風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)及其類型劃分

江蘇漫修律師事務(wù)所 畢鳴

江蘇大學(xué)文法學(xué)院 劉春花

何謂市場(chǎng)營(yíng)銷？美國(guó)營(yíng)銷大師麥卡錫界定，企業(yè)將產(chǎn)品及勞務(wù)從生產(chǎn)者直接引向消費(fèi)者或使用者以便滿足顧客需求及實(shí)現(xiàn)公司利潤(rùn)，這就是營(yíng)銷。市場(chǎng)營(yíng)銷是一個(gè)綜合的經(jīng)營(yíng)管理過程，貫穿于企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)全過程。企業(yè)若不懂法律規(guī)則，疏于法律審查，逃避法律監(jiān)管，必然造成違約、毀約等經(jīng)濟(jì)糾紛，法律風(fēng)險(xiǎn)隨之而來，輕則會(huì)受到同行其他企業(yè)的抵制、反擊或封殺，重則會(huì)受到國(guó)家法律的嚴(yán)厲制裁。

1 產(chǎn)品或服務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)

1.1 產(chǎn)品質(zhì)量或服務(wù)內(nèi)容的風(fēng)險(xiǎn)

在我國(guó)，現(xiàn)行有效的規(guī)范產(chǎn)品質(zhì)量安全的基本法律主要有：《產(chǎn)品質(zhì)量法》(2000年修正)、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《食品安全法》(2009年頒行)，同時(shí)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量、相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任也進(jìn)行了規(guī)范。

產(chǎn)品質(zhì)量發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)的節(jié)點(diǎn)主要有：(1)產(chǎn)品質(zhì)量不合格。如摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，不衛(wèi)生不安全等等。(2)產(chǎn)品標(biāo)識(shí)不合法。偽造產(chǎn)品產(chǎn)地的，偽造或者冒用他人廠名、廠址的，偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志的，或者產(chǎn)品標(biāo)識(shí)不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第27條有關(guān)規(guī)定的。

服務(wù)內(nèi)容的法律風(fēng)險(xiǎn)，則體現(xiàn)為服務(wù)內(nèi)容違規(guī)而遭受的行政或刑事處罰以及要承擔(dān)的賠償責(zé)任，這樣的法律風(fēng)險(xiǎn)廣泛存在于交通運(yùn)輸、批發(fā)、信息傳輸、金融、租賃、零售、住餐、房地產(chǎn)、文體娛樂、衛(wèi)生、教育、水利和公共管理組織等等生產(chǎn)性、生活性或公益性服務(wù)業(yè)。

1.2 產(chǎn)品或服務(wù)價(jià)格的風(fēng)險(xiǎn)

在營(yíng)銷方案確定中，確定產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格是不可或缺的環(huán)節(jié)之一。調(diào)節(jié)產(chǎn)品或服務(wù)定價(jià)行為的法律法規(guī)主要有：1997年《價(jià)格法》和1999年《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》(2010年修訂)。經(jīng)營(yíng)者違反明碼標(biāo)價(jià)規(guī)定，不標(biāo)明價(jià)格的、不按照規(guī)定的內(nèi)容和方式明碼標(biāo)價(jià)的、在標(biāo)價(jià)之外加價(jià)出售商品或者收取未標(biāo)明的費(fèi)用的，可被沒收違法所得，并處5000元以下的罰款。

超出浮動(dòng)幅度、高于或者低于政府定價(jià)制定價(jià)格，擅自定價(jià)當(dāng)然屬于違反政府指導(dǎo)價(jià)或政府定價(jià)的行為，但還有一些行為比較隱蔽或擬打法律“擦邊球”，如：提前或者推遲執(zhí)行政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)；采取分解收費(fèi)項(xiàng)目、重復(fù)收費(fèi)、擴(kuò)大收費(fèi)范圍等方式變相提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)政府明令取消的收費(fèi)項(xiàng)目繼續(xù)收費(fèi)的；違反規(guī)定以保證金、抵押金等形式變相收費(fèi)的；強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制服務(wù)并收費(fèi)，等等。若不執(zhí)行政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)，不僅會(huì)被沒收違法所得，而且最高可被處以200萬元罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，還將被責(zé)令停業(yè)整頓。

2 促銷的法律風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)

促銷，是企業(yè)營(yíng)銷管理中最主要的活動(dòng)，也是企業(yè)營(yíng)銷最常用的手段。 “各類稀奇古怪促銷手段頻頻亮相的背后，是一場(chǎng)利益與法律的博弈。” 企業(yè)在千方百計(jì)促銷、實(shí)現(xiàn)最大化營(yíng)銷效果的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能預(yù)防和避免促銷給企業(yè)品牌帶來的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.1 促銷的價(jià)格違法

商家往往利用消費(fèi)者追求價(jià)廉物美的心理，在促銷活動(dòng)中打出“讓利”的口號(hào)，以低價(jià)銷售商品，但是如果價(jià)格過低，甚至低于成本，并且沒有依法降價(jià)處理鮮活商品、季節(jié)性商品、積壓商品等理由，則可能被舉報(bào)為低價(jià)傾銷。也有的企業(yè)以低價(jià)促銷為名，價(jià)格欺詐為真，采取虛標(biāo)價(jià)、假優(yōu)惠、假折扣等手段吸引顧客。低價(jià)傾銷或價(jià)格欺詐可能使企業(yè)面臨工商局的行政處罰和消費(fèi)者雙倍返還的民事索賠等法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)的低價(jià)促銷活動(dòng)如果沒有正當(dāng)理由而局限于少數(shù)的地區(qū)或者少數(shù)的人群，很有可能構(gòu)成價(jià)格歧視，損害了具有同等交易條件的其他經(jīng)營(yíng)者的合法利益。

2.2 促銷的方法違法

2.2.1 促銷廣告形式、程序和內(nèi)容不合法

廣告形式應(yīng)當(dāng)區(qū)別于新聞報(bào)道，不能使公眾產(chǎn)生誤解，否則可能被監(jiān)督管理部門處以1000～10000元的罰款。廣告發(fā)布程序也要依法進(jìn)行。如未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記而擅自發(fā)布戶外廣告，可能被沒收非法所得，處以違法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有違法所得的，處以1萬元以下罰款，并限期拆除；逾期不拆除的，強(qiáng)制拆除，費(fèi)用由發(fā)布者承擔(dān)。

2.2.2 促銷宣傳的內(nèi)容不真實(shí)，防止虛假宣傳和過度宣傳(夸大宣傳)

虛假廣告的表現(xiàn)有：一是所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)本身不存在，即“騙局廣告”；二是虛假的品質(zhì)和功能，廣告所宣傳產(chǎn)品和服務(wù)所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)、效用、所使用的注冊(cè)商標(biāo)，獲獎(jiǎng)情況，以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和服務(wù)提供單位等不真實(shí)；三是欺騙性價(jià)格廣告，使消費(fèi)者支付了比廣告價(jià)格更多的錢；四是虛假證明。指廣告采用帶欺騙性的證據(jù)或假借他人言論宣傳商品的質(zhì)量、功能等，誘騙他人上當(dāng)。虛假廣告可能帶來民事賠償、行政處罰和刑事責(zé)任等法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.2.3 企業(yè)采取的促銷措施包含搭售、濫用支配地位等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段

在電信行業(yè)中常見的“套餐促銷”在金融危機(jī)的大環(huán)境下成為許多企業(yè)的首選營(yíng)銷方式。“套餐促銷”往往體現(xiàn)在經(jīng)營(yíng)者利用優(yōu)勢(shì)地位，強(qiáng)行將其熱銷商品搭售滯銷商品，以求盡快將滯銷庫存商品銷售出去而盡快回收貨款、獲取利潤(rùn)，同時(shí)為了達(dá)到銷售滯銷商品的目的，往往不再單獨(dú)銷售熱銷商品，否則，交易相對(duì)人只會(huì)選擇單獨(dú)購買熱銷商品而不會(huì)購買套餐。這顯然侵犯了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)，涉嫌違反《反壟斷法》及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。

2.3 促銷的方案侵權(quán)

《民法通則》規(guī)定未經(jīng)同意使用他人名義、形象的，構(gòu)成侵犯他人肖像權(quán)、姓名權(quán)。廣告主或者廣告經(jīng)營(yíng)者在廣告中使用他人名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得他人的書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意。如果未經(jīng)權(quán)利人同意在廣告中使用其擁有著作權(quán)的作品的，將可能被指控構(gòu)成侵害著作權(quán)，依法將承擔(dān)停止侵害、賠償損失等侵權(quán)責(zé)任。企業(yè)在字號(hào)、名稱、商標(biāo)和包裝裝潢上都有可能侵害他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。《刑法》規(guī)定了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪、侵犯商業(yè)秘密罪等七宗有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的犯罪，廣告中涉嫌這些犯罪行為，將會(huì)被追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

另外，促銷的活動(dòng)實(shí)施需防范安全事故，大型促銷更是要依法備案，否則最高可處30萬元罰款。

3 營(yíng)銷渠道的法律風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)

作為市場(chǎng)營(yíng)銷的四大基本要素之一，渠道是連結(jié)生產(chǎn)、中間商與最終用戶之間的紐帶, 是企業(yè)營(yíng)銷戰(zhàn)略的重點(diǎn)。“貓有貓道，鼠有鼠道”，渠道優(yōu)劣決定著企業(yè)可持續(xù)性發(fā)展的步伐和空間。“營(yíng)銷渠道法律風(fēng)險(xiǎn)是從渠道關(guān)系出發(fā)，企業(yè)的產(chǎn)品從生產(chǎn)到轉(zhuǎn)移至消費(fèi)過程中， 由法律事件或執(zhí)行引起的各種不利事件或損失的可能情況的總和，是一種企業(yè)權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的失衡狀態(tài)。”

3.1 營(yíng)銷渠道合同

營(yíng)銷渠道的建立基本上是靠合同(口頭的或者書面的)，從某種意義上說，渠道關(guān)系就是合同關(guān)系。企業(yè)與經(jīng)銷商或者客戶的業(yè)務(wù)達(dá)成，營(yíng)銷渠道中一切活動(dòng)、各個(gè)環(huán)節(jié)行為都要依靠簽訂、履行合同來完成。因此，合同違約的可能性存在于每一環(huán)節(jié)。

3.2 營(yíng)銷渠道資金流轉(zhuǎn)

渠道資金流轉(zhuǎn)，抑或稱投資融資，實(shí)際上就是企業(yè)營(yíng)銷渠道中的資金周轉(zhuǎn)問題，其風(fēng)險(xiǎn)主要反映在企業(yè)的應(yīng)收賬款上。企業(yè)能不能按約定時(shí)間從分銷商處全額收回貨款，會(huì)不會(huì)產(chǎn)生貨款被占用、損失等情況，對(duì)于渠道商來說是一個(gè)非常困擾的問題。可以說，企業(yè)渠道資金流轉(zhuǎn)最大的風(fēng)險(xiǎn)就是壞賬和欠款。在普遍采用渠道分銷模式情況下，企業(yè)時(shí)常可能遭遇應(yīng)收賬款無法及時(shí)回收、呆壞賬損失嚴(yán)重的危機(jī)，更有一些惡意拖欠、惡意欺詐的行為，將潛藏在渠道中的投資融資法律風(fēng)險(xiǎn)表面化。而且非常可怕的是，逾期應(yīng)收賬款、壞賬、惡意拖欠、惡意欺詐等損失不限于實(shí)際已發(fā)生的損失，還包括可能產(chǎn)生的惡性連鎖反應(yīng)，損害企業(yè)的總體經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，甚至對(duì)企業(yè)的生存造成威脅。

3.3 渠道商信用

3.3.1 賒銷

市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不斷加劇，采用賒銷方式銷售商品已經(jīng)是眾多行業(yè)銷售方式的通行選擇。但是賒銷給企業(yè)的銷售量帶來了幾倍甚至幾十倍的放大效應(yīng)的同時(shí)，也大大增加了企業(yè)所面臨的渠道商信用的法律風(fēng)險(xiǎn)。就直銷而言，直銷方式是廠商直接面對(duì)客戶，每個(gè)客戶都可能存在風(fēng)險(xiǎn)，一旦風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，雖然不存在危機(jī)放大的可能，但廠商必須獨(dú)立承擔(dān)所有風(fēng)險(xiǎn)。而對(duì)于代銷來說，代銷的直接風(fēng)險(xiǎn)來自代理商，風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后易于在分銷渠道商之間轉(zhuǎn)嫁，對(duì)分銷商就可能產(chǎn)生傳導(dǎo)和放大雙重效應(yīng)，給渠道成員特別是上游成員的信用風(fēng)險(xiǎn)管理帶來困擾與壓力。

3.3.2 同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

企業(yè)在營(yíng)銷渠道中不可避免遇到同行對(duì)手的競(jìng)爭(zhēng)，同行企業(yè)可能利用一切措施來爭(zhēng)奪客戶或中間商。因此，企業(yè)需要防范同業(yè)之間的惡性競(jìng)爭(zhēng)，一方面構(gòu)建顧客需求拉動(dòng)型的渠道模式，以顧客為起點(diǎn), 通過對(duì)生產(chǎn)者、經(jīng)銷商各自活動(dòng)的整合，達(dá)到以最低的成本、最快的速度、最好的服務(wù)滿足顧客需求的目的；另一方面，“伙伴型”、“關(guān)系型”渠道取代“傳統(tǒng)交易型”渠道關(guān)系，采取垂直型營(yíng)銷系統(tǒng)，發(fā)展和保持渠道內(nèi)各成員之間密切的、固定的合作關(guān)系，形成良性共贏和同業(yè)間順暢的競(jìng)爭(zhēng)。

3.4 跨區(qū)域銷售中惡性竄貨的風(fēng)險(xiǎn)

竄貨，俗語稱沖貨、倒貨，或者稱越區(qū)域銷售，是營(yíng)銷渠道中較普遍的法律風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)象。受利益驅(qū)動(dòng)，渠道成員可能將其經(jīng)銷的產(chǎn)品跨區(qū)域銷售，導(dǎo)致價(jià)格混亂。竄貨是商業(yè)行為，目的是為了贏利，按竄貨的不同動(dòng)機(jī)和對(duì)市場(chǎng)的不同影響，分為良性的自然竄貨和惡性的人為竄貨。其中，惡性竄貨風(fēng)險(xiǎn)危害性很大，常用的手段是降價(jià)銷售，以低于廠家規(guī)定的價(jià)格向非轄區(qū)銷貨，造成渠道價(jià)格混亂，企業(yè)在對(duì)自己的分銷商進(jìn)行管理過程中，應(yīng)當(dāng)努力促成各地分銷商形成良性的競(jìng)爭(zhēng)，加強(qiáng)溝通，避免不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

[1]參見本書編委會(huì)著:企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的創(chuàng)新與實(shí)踐[M].法律出版社,2009.

[2]包慶華.企業(yè)營(yíng)銷法律風(fēng)險(xiǎn)與防范策略[M].法律出版社,2009.

[3]夏露.企業(yè)營(yíng)銷渠道中法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)[J].科技與管理,2008(3).