關于導游與旅行社之間法律關系的思考

○ 余 勇

（湖北第二師范學院經濟與管理學院 湖北 武漢 430205）

近年來，我國的旅游業得到了快速發展，已成為國民經濟的支柱產業，而作為旅游業重要支撐的旅行社更是異軍突起，已成為吸納勞動力的一支重要力量。在旅行社雇傭的工作人員中導游無疑是最重要的群體。由于旅游業的特殊性，旅行社對導游的用工形式多種多樣，這樣一來導游與旅行社之間也就形成了比較復雜的社會關系。本文結合勞動法理論，就這些關系的本質以及厘清這些法律關系的意義作一探討。

一、厘清導游與旅行社之間法律關系的意義

一般來講，用人單位在用工的過程中與勞動者產生的社會關系大致有兩種，一種是勞動關系，一種是勞務關系。由于勞務活動也屬于有酬勞動，故勞務關系與勞動關系相近，實踐中往往難以區分。但是兩種社會關系的性質、所適用的法律、產生的法律后果，特別是對勞動者的保護力度大不相同。勞動關系中，用人單位與勞動者雙方地位的不平等，勞動者是弱勢群體，導致用人單位欺凌勞動者的現象時有發生。為了更好地保護勞動者的合法權益，勞動法以強制性法律規范規定了用人單位的各項義務，如各類社會保險金的繳納、最低工資、最高工時、保障勞動者的勞動安全與衛生等強制性義務。而勞務關系作為一種民事關系，主體雙方的地位是平等的，它所遵從的是民法所倡導的私法自治原則，尊重當事人真實意思表示，受國家干預程度低。當事人之間的權利與義務往往是通過協商來確定，法律一般不予干預。用人單位也不必承擔勞動法所規定的義務。自然人一般只獲得勞動報酬（沒有最低工資的保障），工作風險一般由提供勞務者自行承擔。因此，何種法律關系的認定對勞動者權益的保護意義重大。如基于勞動關系的工傷賠償和基于勞務關系人身損害賠償的差額可能達到幾十萬甚至上百萬。也正因為如此，一些用人單位總是試圖通過各種手段，將勞動關系變為勞務關系從而達到降低用工成本、規避法律責任的目的。

當前，從總體來看，導游這支隊伍的生存環境比較差，職業形象比較差，歸納起來主要體現在兩個方面：一是從導游個體角度看，主要是導游職業存在“三無問題”，即不少導游從業者既無勞動合同，也無最低工資保障，更無各種社會保險；二是從導游與旅客的關系看，主要是導游執業過程中存在較為嚴重的“兩黑一差”問題，即“黑心導購”和“黑心加點”與“服務質量差”。這兩大問題實際上是相互關聯的。因為一些旅行社不給導游發工資，不繳納社會保險，導游沒有基本的生活保障，導游的勞動報酬主要來源于客人給的小費、商店的回扣、自費景點門票差價等，為了生存導游置法律、道德而不顧，鋌而走險也就在所難免。造成這些問題的原因是多方面的，但厘清導游與旅行社之間的法律關系是解決這些問題的關鍵。

二、導游與旅行社之間存在明確的勞動關系

勞動關系是指在實現社會勞動過程中，勞動者與所在單位（即用人單位）之間的社會勞動關系。勞動關系的最本質特征在于其從屬性。勞動關系實質上是勞動者的勞動力與用人單位的生產資料相結合的關系；而勞動力以勞動者的人身為載體，勞動者在一定時間和空間內將自己的勞動力出賣給用人單位使用，接受用人單位的管理和監督，勞動者對用人單位的指示有服從義務，因而勞動者人身在一定程度上受到用人單位的控制，勞動關系呈現人身關系的特征，進而成為一種隸屬主體間的以指揮和服從為特征的管理關系，亦即人格上的從屬性；用人單位使用勞動者的勞動力，亦即將勞動者的勞動力納入其生產系統進行使用，或者說將勞動者納入其勞動組織進行使用，故勞動關系是勞動組織關系，或者說勞動者是用人單位的勞動組織成員，因而具有組織從屬性。

從屬性揭示了勞動關系的本質，但實踐中較難操作。因而在界定勞動關系時，有必要在堅持勞動關系“從屬性”之同時，明確從屬性的具體認定標準來分析被其他法律關系隱蔽的勞動關系，達到勞動法保護勞動者之目的。原勞動和社會保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》為我們在實踐中判斷用人單位與勞動者之間是否形成勞動關系提供了基本的思路，即認定勞動關系時主要參考下列因素：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分等。從上述規定看，勞動關系的構成要件包括三個要素：主體資格、從屬關系、勞動性質。

關于導游與旅行社之間形成的是什么關系目前有不同的看法。一種觀點認為目前大多數旅行社雇傭導游特別是兼職導游，一般不簽署任何書面協議，僅僅是將出團計劃或出團任務交給導游，在該導游完成任務后進行結算，導游與旅行社之間的此次合作關系也就結束。以此來看，導游與旅行社之間形成的是純粹的民事關系，即勞務關系而非勞動關系。我們認為盡管旅行社有其行業的特殊性，但不能由此否認它與導游之間形成的社會關系絕大部分是勞動關系這一本質。

首先，從主體資格上說，現行法規規定旅行社是旅行社業務中唯一適格的經營主體和用人單位；導游員是受旅行社委派持證上崗的勞動者。

《旅行社條例》第二條規定：“本條例所稱旅行社，是指從事招徠、組織、接待旅游者等活動，為旅游者提供相關旅游服務，開展國內旅游業務、入境旅游業務或者出境旅游業務的企業法人?！蓖瑫r，該條例還規定旅行社業為許可經營行業。經營旅行社業務，應當報經有權審批的旅游行政管理部門批準，領取《旅行社業務經營許可證》，并依法辦理工商登記注冊手續。未經旅游行政管理部門批準并取得許可證的，不得從事旅游業務。因此在經營旅行社業務上，有資質的旅行社作為法人企業和雇傭導游的用人單位具有唯一性，也就是說旅行社是導游的唯一用人單位。

《導游人員管理條例》第二條明確規定導游員“是指依照本條例的規定取得導游員證，接受旅行社委派，為旅游者提供向導、講解及相關旅游服務的人員”；第九條進一步指出“導游人員進行導游活動，必須經旅行社委派。導游人員不得私自承攬或者以其他任何方式直接承攬導游業務，進行導游活動?！苯邮苈眯猩缥蓮氖聦в螛I務是導游人員基本的特征。《旅行社條例》第三十二條指出“旅行社聘用導游人員、領隊人員應當依法簽訂勞動合同，并向其支付不低于當地最低工資標準的報酬。”以上有關法規表明導游人員作為旅行社的雇員的身份是確定無疑的。

其次，導游正式上崗前通常必須經過旅行社的培訓，培訓合格者方能正式帶團，在工作方式上也要接受旅行社的指示。他們須遵守旅行社的勞動紀律，接受旅行社對工作的指導，如果其行為違反旅行社內部勞動規則，則將接受旅行社的處罰；導游按照旅行社的要求、規章制度和行程為旅行社的客人提供導游有償服務，導游對旅游計劃僅享有有限的變更權并要立即報告旅行社；而且導游從事的導游服務是旅行社業務不可分割的重要組成部分，導游的活動并非僅僅為了自身的個體利益，其目的在于旅行社之事業，也不承擔相應的經營風險責任。導游在實施職務行為時所產生的法律后果由旅行社而不是由其本人承擔。以上勞動關系“從屬性”的本質特征得到了充分的體現。因此，導游與旅行社之間存在勞動關系應當是明確的。

最后，在確定旅行社與導游之間形成勞動關系的前提下，旅行社與導游之間勞動關系的類型大致有以下幾種：一是專職勞動合同關系，也就是導游員通過簽訂勞動合同長期受雇于某家旅行社，兩者之間形成比較穩固的一重勞動關系。在這種模式下導游員為該旅行社的正式員工，他們享受基本的工資和社會保險福利待遇，員工有較強的歸屬感。穩固的勞動關系有利于提高導游員的素質和職業生涯設計，也有利于導游員勞動權益的保護和實現。專職導游員是我國導游隊伍的主力軍。

二是兼職勞動合同關系。兼職的表現形式多種多樣，這里特指的是在導游管理服務機構登記注冊且與原單位保留勞動關系的兼職導游，他們不以導游工作為主業主要利用業余時間從事導游工作的這樣一種情形。在此情形下導游既與原單位保持勞動關系同時又與旅行社建立新的勞動關系，即雙重勞動關系。允不允許雙重即兼職勞動合同關系的存在，認識上和法律規定上有一個發展的過程。傳統觀念只認可非全日制用工狀態下的兼職勞動關系，對全日制用工狀態下的兼職勞動關系基本上持反對態度，如《勞動法》第九十九條規定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任”。盡管學者對此條有不同的解讀，但一般都認為此條的實質就是禁止勞動者同時與兩個或兩個以上的用人單位建立勞動關系，即勞動法禁止兼職勞動。而對于全日制用工下的兼職勞動關系，《勞動合同法》的態度則較為靈活，如《勞動合同法》第39條第4項規定：“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以單方解除勞動合同”。由此可以看出，《勞動合同法》對兼職既不反對、也不肯定。原則上《勞動合同法》允許勞動者兼職，但前提是兼職不能對完成本單位的工作任務造成嚴重影響。由于旅游業的特殊性，兼職勞動客觀上已成為該行業所認可的一種重要的用工形式。但是，兼職勞動要涉及到幾個用人單位，勞動者的勞動權益保護問題就顯得更加突出。兼職勞動關系核心問題是社會保險費的繳納問題。有學者提出“一人一戶，一人多保”的繳費模式。即一個勞動者只能開立一個社會保險資金賬戶，但可以由多個用人單位為其繳納社會保險費，體現“多勞多得”，權利與義務相一致，保障勞動者的付出與收益、各單位的付出與收益均基本相當?！渡轿魇趧雍贤瑮l例》則本著“誰用工誰繳費”的原則，規定“勞動者與用人單位尚未解除或者終止勞動關系的，經與用人單位協商，可以與其他用人單位訂立勞動合同，新用人單位應當履行為勞動者繳納社會保險費的義務；勞動者與原用人單位協商一致的，也可以由原用人單位繳納”。

當然，由于旅行社用工形式的復雜性，導游與旅行社之間也可能存在勞務派遣關系或勞務關系，但這只能作為一種補充形式或特殊形式，不能由此否定導游與旅行社之間所形成的社會關系絕大部分是勞動關系這一本質。

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