現代商人法在國際商事仲裁中的適用

李聆怡

（華東政法大學 國際法學院，上海 200042）

□法學研究

現代商人法在國際商事仲裁中的適用

李聆怡

（華東政法大學 國際法學院，上海 200042）

在經濟全球化的背景下，各國的商事交流頻繁而復雜，現代商人法在國際商事活動中起到越來越重要的作用。明晰現代商人法的涵義，探究現代商人法的發展進而解決現代商人法在當代國際商事仲裁中的適用問題，對國際商事仲裁的發展具有重要的理論和實踐意義。

現代商人法；國際商事仲裁；法律適用

商事習慣法或稱商人法，根據 《牛津法律大辭典》的解釋，指產生于中世紀西歐商人中間，調整他們彼此間關系的一系列習慣和法律[1]。而隨著人類科學、技術、經濟、政治體制的發展，國際商事活動的廣度和深度也在飛速地拓展，各國的法律都無法獨自完成調整國際商事活動的任務，因此在原有的商人法基礎上，催生出了現代商人法以調整日新月異的現代商事法律關系。

一 現代商人法的涵義和發展

現代商人法的概念和范圍至今沒有一個較為統一的公認的定義。許多學者都對其做了極為廣義的解釋，它包括現代國際貿易領域中調整國際經濟貿易關系的統一法和有關的國內立法[2]。影響比較廣泛的理論有施米托夫理論，戈爾德曼理論以及蘭杜的理論。

英國著名國際貿易法專家施米托夫倡導的新商人法理論 （theory of the new law merchant）認為商事習慣法是國際商業社會的自治法，是由調整商事交易關系的一系列原則與規則構成的國際貿易跨國法，其主要淵源為國際立法和國際習慣。根據該理論，新商人法在很大程度上獨立于各國內法，并建立在兩大基礎之上——普遍承認的合同自由和商事仲裁裁決，屬于一種 “自治法”。但是，施米托夫的新商人法理論同時強調這種自治法的適用有一個強制的前提，就是主權國家的同意和許可，并且要在其管轄范圍內進行適用，在適用過程中則需要受國內公共政策和國際公共政策的制約。

法國學者戈爾德曼提出的現代商人法理論是“自治商人理論”。現代商人法是在國際貿易范圍內自發地適用或者制定出來的，在國內法體系之外發展起來的，其真正的淵源限于一般法律原則和國際貿易慣例。商人法盡管還不成熟，但是就其性質而言，是獨立于國內法律體系的一種自治法律體系，本身具有法律約束力的正式法律。

丹麥學者蘭杜沒有直接定義現代商人法，而是對現代商人法的適用過程進行了描述。根據其描述，他認為現代商人法類似于一個松散零碎的法律部門，其效力來自國際商業社會和主權國家的認可，其發展依賴于商事仲裁活動中仲裁員的創造性活動。

參考國外以及中國學者的理論后，認為現代商人法是在國際貿易發展中自發產生的，以國際商事法律關系為調整對象的，獨立于國際法和國內法體系的一個自治法律。其淵源可以分為一般法律原則，國際公約以及國際貿易慣例。而其中得到世界公認并且已經發展成為具體明確規則的主要包括國際條約、國際貿易慣例、標準格式合同等。1966年聯合國國際貿易法委員會的設立以及隨后進行的相關立法活動更是極大地促進了國際貿易慣例的發展和現代商人法的統一進程。

二 國際商事仲裁中適用現代商人法的理論基礎

作為一項高度自治的解決國際商事爭議的法律制度，國際商事仲裁為當代商事爭議提供了一種快捷高效而能充分表達意愿的爭端解決方法。國際商事仲裁以其獨立性和高度自治性而被當事方青睞。當事人意思自治意味著當事人完全根據自身需要訂立合同，確定合同條款，規定合同發生糾紛后的爭端解決方式，合同適用的法律和規則。國際商事爭議方在選擇了仲裁方式后，又因為其交易的跨國性和復雜性而選擇專門調整國際商事關系的獨立于某一國內法律的現代商人法來解決彼此之間的商事爭議。當然，選擇現代商人法也是為了規避復雜的沖突規則給爭端解決帶來的不確定性。在國際商事仲裁中適用現代商人法，有利于克服不同地區的國內法以及國內商事習慣的差異，為爭端的解決提供一個皆大歡喜的結局，從而促進國際商事仲裁的不斷壯大和發展。同時，現代商人法也通過在國際商事仲裁中的適用不斷的擴展和完善，不斷的獲得生機和活力。事實上，隨著國際商事仲裁制度的發展，現代商人法在國際商事仲裁中的適用已經得到國際社會的普遍承認，也有些學者將國際商事仲裁裁決作為現代商人法的淵源之一，因為仲裁庭作出的裁決已經形成了自己的一套規則，并為國際商事團體所接受[3]。

三 國際商事仲裁中適用現代商人法的情形

在國際商事仲裁中，可以由當事人選擇適用現代商人法，也可以由仲裁庭直接適用。

（一）當事人選擇適用

當事人在國際商事仲裁中選擇適用現代商人法是當事人意思自治的具體表現。一旦當事人在合同中或者解決爭議的合意中明確訂立了適用現代商人法的條款或者援用了有關的商人法，例如 《跟單信用證統一慣例》、《國際貿易術語解釋通則》等，仲裁庭就可以而且應該根據當事人選擇的現代商人法來解決爭議。除此之外，當事人在國際合同中的法律選擇條款沒有就現代商人法的適用做出選擇，但是授權仲裁庭作為友好公斷人（amiable compositeur）按照公平合理的原則解決合同項下的爭議。當事人的此種授權可以采用書面形式也可以采用其它形式。比如經雙方當事人同意后的口頭授權，仲裁庭就可以依據公平合理的原則依據和案例有關的商事慣例解決當事人之間的爭議[4]。

（二）仲裁庭選擇適用

在國際商事仲裁實踐中，如果當事人沒有根據意思自治原則行使他們選擇法律的權利，那么有關爭議適用實體法律的問題就留給了仲裁庭解決，為了避免出現法律適用空白的情形，仲裁庭就需要確定爭議適用的實體法。仲裁庭可以根據沖突規則選擇適用實體法，也可以直接適用實體法律規則。依沖突規則選擇適用實體法是傳統的確定國際合同準據法的方法。這種方法分為兩個步驟：第一步是確定沖突規則，第二步是根據選定的沖突規則選擇實體法。傳統的方法具有顯而易見的缺陷即無法實現當事人選擇國際商事仲裁解決糾紛希望達到的目的。因為授權仲裁庭依據仲裁規則確定實體法就無法保證爭議處理結果的確定性和可預見性。仲裁員適用沖突規則有廣泛的自由，這是為了保證法律適用上具有靈活性以解決復雜而具體的商事糾紛，這樣的自由，使得仲裁員適用沖突規則會出現不同的依據和方法，導致無法實現適用此種方法所期望的確定性和可預見性[5]。因此，國際商事仲裁的立法和實踐的趨勢是進一步擴大仲裁庭的權利，簡化適用實體法的過程，跳過通過沖突規則來選擇實體法的階段，從而允許仲裁庭直接適用它認為的合適的或者與仲裁爭議事項有密切聯系的實體法[6]。例如美國仲裁協會1997年 《國際仲裁規則》第28條第1款規定：“仲裁庭應當適用當事人指定的適用于爭議解決的一個或者數個實體法或法律規則。如無此項指定，由仲裁庭決定其認為適當的一個或者數個法律或者法律規則。”

現代商人法理論和實踐的發展豐富了國際商事仲裁直接適用實體法的理論和實踐，對國際商事法律的改革產生了深遠的影響。1981年法國新 《民事訴訟法典》第1496條規定：“仲裁員應當根據當事人選擇的法律規則決定爭議；無此爭議的，仲裁員應當依據其認為適當的法律規則決定爭議。在所有情況下，仲裁員都應當考慮貿易慣例。”這一規定可被認為默示承認現代商人法的適用。根據此條規定，依據現代商人法做出的裁定，在法國將得到承認與執行。在國際商會的一項仲裁中，敗訴方以仲裁員對爭議適用商人法為由，向法國法院申請撤銷裁決。該案被初審法院駁回后當事人上訴。該案最終經法國最高院認定仲裁員的裁決是正確的。根據1961年 《歐洲公約》，參加國在當事人選擇適用商事習慣法或授權仲裁員作為 “友好調解人”行事的場合，允許仲裁員適用商人法處理爭議實體問題。1985年12月11日通過的 《聯合國國際貿易委員會國際商事仲裁示范法》第23條第4款也有相關規定。目前相當多國家和地區對示范法進行修改適用，例如澳大利亞、加拿大、俄羅斯、新西蘭、意大利、英國以及中國的香港等。這些國家或者地區可以被認為承認并允許國際商事仲裁中適用現代商人法。

（三）相關案例分析

由于仲裁的私密性，仲裁裁決通常是不公開的，從國際商會公開的商事裁決來看，已經有一些案例適用了商人法。下面就以 “帕巴克訴諾索羅公司”（Pabalk v.Norsolor）仲裁案為例，介紹在國際商事仲裁中商人法的適用。在本案中，仲裁庭考慮到選擇一個可適用的國內法的困難，認為由于協議的國際性質，不應強行援引一個特定的立法，無論是土耳其法，還是法國法，而應適用國際商事習慣法 （現代商人法）。帕巴克公司是法國諾索羅公司在土耳其的代理商。在諾索羅公司結束了與帕巴克公司的代理協議之后，帕巴克公司在維也納根據ICC仲裁規則對諾索羅提起一項訴訟并且獲得了一項賠償的仲裁裁決。在此項裁決中，仲裁員沒有適用特定國家的法律而是基于國際商事慣例法即商人法做出了裁決；然后仲裁員又依據公平原則決定責任以及賠償總額。之后，法國大審法庭主席許可帕巴克在法國執行該項裁決。諾索羅公司在大審法庭對該決定提出上訴，認為仲裁員違反了國際商會ICC仲裁規則第13條①根據2008年版本的ICC仲裁規則，這里為第17條第3款：“只有當當事人同意授權時，仲裁庭才有權充當友好調停人或者公平善意作出決定。”，因為仲裁員在沒有得到仲裁協議授權的情況下作為 “友好公斷人”進行了裁決。仲裁庭認為類似于善意和商業合理性的原則屬于商人法的一部分，仲裁員已經根據這些一般原則考慮了當事人的行為；仲裁員詢問了當事方合同關系的破裂是否可歸于其中一方的行為，這些行為是否導致了對另一方不公平的損害。仲裁庭總結說：“不可否認根據ICC仲裁規則，仲裁員根據他們認為合適的沖突規則指向的法律，即適用于國際商事的一般規則。對于仲裁員在他們的說理中兩次使用了模糊不清的 ‘公平’一詞其實并不重要因為他們定義了所適用的規則的內容，這些規則符合公平的要件。”因此，仲裁員在事實和法律上都沒有作為友好公斷人進行裁決，而是在仲裁協議項下進行了裁決。大審法庭因此駁回了諾索羅公司的主張。在經過初審和上訴審之后，最后奧地利最高法院以裁決并未違反強制性規則和仲裁員并未超越管轄權為由，作出了支持仲裁庭裁決的判決[7]。

在1972年國際商會2152號裁決中，仲裁員考慮到當事人沒有作法律選擇明確意思表示，考慮到案件的國際性質，認為合同不應受任何單一的國內法支配，而應適用商人社會一般承認的原則。在國際商會2291號裁決中，仲裁庭適用了法國法和商人法來解決糾紛。在國際商會的一部分裁決中，仲裁員常常引用國際貿易慣例如貿易術語規則或者是一般法律原則[8]。

四 現代商人法在國際商事仲裁中的發展前景

（一）現代商人法的適用限制

任何法律的生存和發展都需要一定的國內法制環境，完全脫離或者割裂與國內法制體系的法律都是沒有發展前景的。盡管現代商人法屬于一個獨立的法律體系，這并不意味著它與國內法是毫無聯系的。正如國際商事仲裁的發展，仲裁裁決的承認與執行與法院地法的相關法律法規有著密切的聯系。現代商人法在國際商事仲裁中的適用并不是沒有限制的。法院地的強制性規則、法院地的國內公共政策以及跨國的公共政策都有可能給現代商人法的適用帶來一定的阻礙。其中，公共政策一般指涉及一國經濟政治文化等根本利益的基本政策，對于一國的國家利益有重要影響，是一個國家拒絕適用某些國際條約的最后一道防線。戈爾德曼認為： “商人法的適用不得違反法院地的國際公共政策和法院地的善良風俗。”在國際商事仲裁中，商人法只有在被認為違背了跨國公共政策時才能被拒絕適用，當跨國公共政策與一國國際公共政策相抵觸時，國內國際公共政策優先[9]。再如，現代商人法由早期的商業慣例發展而來，經過國際社會的不斷補充完善，再加上成文法化的修改而成形。其今后的法律發展也會在不斷吸收新的商事慣例的基礎上完成。而商事慣例從小范圍到國際化，從不成文到成文慣例直到成為國際普遍承認的慣例而被用以在以后的案例糾紛中使用，是一個漫長的過程。對于商事慣例在發展過程中的不成文階段，其性質和地位都存在著一定的爭議。在現代商人法的具體適用中，對于某些不成文的慣例和一般原則都應當慎之又慎。例如對于當事方僅有一方選擇適用慣例而另一方異議的慣例，仲裁員應當在雙方舉證的基礎上，按照公平合理的原則謹慎決定是否適用該慣例。

（二）現代商人法的發展前景

法律應需而生，正是由于某一單獨的國內法律無法滿足現代商事關系的復雜性、國際性，無法以一國之力來調控全球化背景下的商事關系，才會有現代商人法的生存和發展空間[10]。在一些國家的國內法律體系中，也逐漸吸納了現代商人法的一些習慣與做法，以滿足國內以及跨國商事交易的需要。而現代商人法與國際商事仲裁的結合，更滿足了商人解決商事糾紛所期盼的過程的自治性與結果的可預見性的要求。盡管關于現代商人法的定性和分類的爭論還在繼續，盡管仍有學者認為將現代商人法歸為獨立的法律體系會混淆國內法和國際法，割裂強制性交易規范和任意性交易規范的聯系性，盡管現代商人法的適用仍有諸多掣肘，現代商人法在國際商事仲裁實踐中發揮的作用不容忽視也不容小覷。在國際交往日益密切的大背景下，得益于不斷發展的電子信息技術，立法技術不斷提高，相應的調整商事活動的法律法規以及商事慣例在很多方面從內涵到外延都得到了很好的統一與協調。現代商人法在國際商事交易中的適用不僅是可能的也是必要的。尤其是在國際商事仲裁實踐中，現代商人法的適用是大勢所趨[11]。相信隨著全球經濟一體化的發展，各國經濟政治文化包容水平的進一步提高，現代商人法在不斷吸納先進的商事交易技術的基礎上，會有愈來愈廣泛的適用空間和發展空間。

[1][8]朱克鵬.國際商事仲裁的法律適用[M].北京：法律出版社，1999.202、235.

[2][5]劉曉紅.國際商事仲裁專題研究[M].北京：法律出版社，2009.119、116.

[3]鄭遠民.現代商人法理論的提出及其對國際仲裁法的影響[J].湖南大學學報（社會科學版），2002，（6）.

[4][11]趙秀文.國際商事仲裁法原理與案例教程[M].北京：法律出版社，2010.293、296.

[6][9]陳 彬.現代商人法在國際商事仲裁中的適用問題分析[J].仲裁研究，2006，（1）：39、45.

[7]Norsolor v.Pabalk[EB/OL].http://arb.rucil.com.cn/ enarticle/default.asp?id=196.2011-1 2-1 7.

[10]張武舉.法律的正義和效率法則[J].長江師范學院學報，2010，（5）.

D997.4

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1674-3 652（2012）03-0 044-0 4

2012-01-15

李聆怡，女，江蘇省丹陽市人，主要從事國際金融法研究。

[責任編輯：何 來]