情勢變更原則探析

楊永營

（中國政法大學 研究生院，北京 100088）

□法學研究

情勢變更原則探析

楊永營

（中國政法大學 研究生院，北京 100088）

情勢變更原則的產生是德國民法采用形式主義和概念法學的結果，所以德國的一些學者嘗試從合同的成立、生效出發尋找這一問題的解決方法，嘗試突破 “契約嚴守”的規則，尋求實質的合同正義。理清德國對情勢變更原則的理論流變對正確地理解和適用情勢變更原則大有裨益。我國臺灣地區雖然采納德國的民法制度，但是在這一問題的處理上卻與德國的方式不同，其從現實的社會實踐出發，認為這是在某種特殊情勢下為了平衡當事人的利益而對法官授予的一種自由裁量權。我國大陸地區在這一問題上并沒有太多的理論爭鳴，而是一般性地借鑒我國臺灣地區的理論，但是現實中經濟環境的劇烈變化卻需要相關的理論作出指引。由于社會環境、經濟環境以及法律發展軌跡的不同，對情勢變更原則的實際運用也不相同。因此，有必要對情勢變更的構成要件進行分析，以期幫助澄清法律適用的難點。

契約精神；法律行為基礎；情勢變更

在我國物價漲幅較大，貨幣發生貶值的背景之下，幾經醞釀之后，情勢變更原則在最高人民法院的《合同法司法解釋 （二）》中作出了規定。近年來，出于政府房政的壓力，房屋價格波動較大，引起了社會秩序的波動，引發了一些糾紛。應該說，情勢變更原則應該有了 “用武之地”，但是，該原則的適用問題卻被推向了風口浪尖[1]。在此情況下，情勢變更原則究竟是能夠得到正確的適用，產生 “眾望所歸”的效果，還是面對棘手的問題，只能讓人 “空歡喜一場”，取決于能否真正理解情勢變更的真正含義。本文對情勢變更產生的原因以及在歷史的發展中的流變一探究竟，希望能夠廓清思路，有助于適用該原則地正確適用。由于我國現行的制度多是從德國民法演變而來，所以僅對德國法的相關制度及我國臺灣地區的規定作相關論述，而對英美法系的 “合同落空”原則不予涉及。

一 情勢變更原則產生的原因

情勢變更原則的起源問題，在學術界有諸多爭論。有的學者認為，世界上最古老的成文法典 《漢謨拉比法典》中就有規定：“與窮困時，所借六十價之谷物，于收貨時返還五十價谷物以為足”，此為防止貸方乘借用人急迫需要而高利貸入，規定情勢變更[2]。對于羅馬法上是否存在情勢變更原則有不同的聲音：史尚寬先生認為，羅馬法一般固執契約嚴行遵守之原則，即在衡平觀念漸次發展之比較進步的羅馬法，此原則依然未認有例外[3]；也有學者認為，在羅馬法上有合同必須嚴守的例外規則，如所謂 “以同等情況來確定”的原則[4]。

在德國法上，學者一般認為 “情勢不變條款”為民法學說上討論的情勢變更原則。但是，對于 “情勢不變條款”的起源問題，則存有爭論。有的學者認為，《優帝法學階梯注解》為 “情勢不變條款”的起源；有的學者則認為，情勢不變條款源于教會法，教會法與 “契約嚴守”的羅馬法相比，傾向于防范道德風險，據此可以推出情勢不變條款。情勢變更原則的發展可謂一波三折，由于其范圍廣泛且不確定，在法學理論上廣受批評。在立法上，由于與德國民法的基本精神不相符，為了維護體系的完整性、實現德國法更高層次的目標，未被立法者采納。

（一）德國民法的契約精神

作為民法的一項基本原則，私法自治是個體基于自己的意思自主的形成法律關系，不受外界的干預。18世紀后期，德國的商品經濟發展起來，市場經濟逐步形成，同時，自然法思想和人文主義思潮興起，這增強了人們對于自由意志的追求與信賴。正如德國學者海因·科茨等所指出的：“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發展的權利。契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具，它不斷進行自我調節，以適應新的目標。它也是自由經濟不可或缺的一個特征。它使私人企業成為可能，并鼓勵人們負責任地建立經濟關系。因此，契約自由在整個私法領域具有重要的核心作用。”[5]另外，康德的形式理性和形式自由，經由法學大師薩維尼融入德國民法之中，因此形式的私法自治和自我負責的自由意思表示成為德國民法的基本精神。德國民法將表意人經由表示所表達的意思分為直接意思 （目的意思）、間接意思 （效果意思）和動機。只有直接意思及間接意思沒有瑕疵，該意思表示方為有效，至于動機如何則不在意思表示的考察范圍之內。另外，環境因素的變化，雖然對直接意思、間接意思會產生影響，但是其對于當事人意思表示所欲實現的目標并不會產生實質性的影響，所以足以影響當事人內心意思的 “預想”，被歸入到與法律行為效力無關的動機的范疇之內。由于康德的形式自由以及形式理性的影響，對于契約的定義僅僅是意思表示的一致即可。至于此種合意基于何種情勢、何種前提，甚至其內容是否公平，都不在法律行為考察的范圍之內。因為每個人都是自己利益的最大維護者，正如康德指出：“當某人就他人的事情作出決定時，可能存在某種不公正。但當他就自己的事務作出決定時，則絕不會存在任何不公正。”[6]除此之外，薩維尼概念法學的巨大影響，使得契約的概念是一個完全形式的概念，該概念所未納入的環境因素自然被排除在民法調整的范疇之外。

（二）情勢變更原則的產生

在羅馬時代是建筑工人的德國人一直認為，我們日耳曼人才是羅馬的正統，對德國民法典賦予了更多的使命，如歐洲的代表、統一的民法、統一的德國等，所以其一直以繼受正統的羅馬法為榮。德國民法立法采取概念法學的立法方式，其構建的體系是一個封閉的體系，并且其自認為是 “一個無所不包體系”，可以解決社會存在的任何問題。但是，這個夢想在《德國民法典》制定之后就被打破了，甚至在還未出臺時就被打破了，耶林提出的信賴利益是對德國民法物債兩分理論的沖擊，所以并未被德國民法典所采納。出臺后，現實的社會生活也對其提出了挑戰。第一次世界大戰之后，德國經濟十分不景氣，對于戰時或者戰后成立的契約產生了巨大的影響，出于一般的理性人的考慮，應該使得債務減輕或者以某種易于履行的方式履行。但是，此種結果的正當性何在？因為當時的 《德國民法典》繼受羅馬法的 “契約嚴守”原則，所以并沒有相關的法律規定，法院面臨大批不能依現行法律裁判的案件，即發生所謂 “法律不足”[7]的現象。結合上文的分析可知，該法律漏洞是由于德國的立法精神所導致的，其認為其所構建的體系是一個完整的體系，可以涵蓋一切，即使是將來發生的事情也不例外。由此解決這個問題的方法有兩種：一為采取特別立法的方式，制定特別法；二為打破現有之立法精神，重新立法。在立法上，最終采取第一種方法，但是理論上更傾向于采取第二種方法，由此情勢變更原則產生。

（三）情勢變更原則的流變

令人感到意外的是，有的自然法學派的學者提出：應超出個案限制，普遍建立起因環境變化而進行契約補充或契約修正予以衡平修正法律關系的概念——正如立法不能預見所有可能發生的情況，嗣后必須以衡平的觀念來修正立法一樣，契約于訂立時也不可能預想到全部可能發生的情勢，因此如果當事人在訂約時能夠預見且其必然以某種特別條款予以限制的情況發生時，應當以衡平的觀念修正契約的內容[8]。晚期仍有少數自然學者對于情勢不變條款有所研究。但是，由于其適用的范圍太過廣泛，學者們對于該項原則大多持批判態度，但是在之后的立法中卻能夠看到些許蹤跡。1756年的 《巴伐利亞民法典》及1794年的 《普魯士普通法》對于該原則有所涉及。但是《法國民法典》和 《瑞士民法典》均不承認情勢不變條款的存在，其嘗試用不當得利、給付不能、遲延給付等規定來彌補該 “法律漏洞”，但是仍然有不周延的地方。在德國該原則也是得到大多數學者的極力抨擊，但是溫德沙伊德對此卻情有獨鐘，提出了前提要件理論。此后，學者們也對該問題發表了自己的觀點和看法。

1.前提要件理論。溫德沙伊德認為，前提要件是法律行為中 “表示”范圍內的一種意思限制，因為表意人認為某種環境的存在、發生為確定不變的事實，故沒有將其明示為法律行為的組成部分，稱其為 “未發展之條件”。所以，當外界的情況發生變化時并不符合當事人的真實意思，任何人只能被自己同意的義務所約束，故該法律行為無拘束力。對于該 “未發展之條件”與動機的區別，溫德沙伊德認為應該視表意人對于外界情況的存在、發生的確信程度而定。該學說提出以后得到諸多學者的批評，認為其與動機難以區分，危及交易安全，不利于經濟秩序的穩定。

2.客觀說。考夫曼認為，法律行為的效力源于表意人的效果意思，而非溫德沙伊德所講的經驗中的意思、未發展之意思。當事人基于其法律行為所承擔的義務應該限于以當事人所欲實現的本質目的為必要，以及一個理性的義務人能夠期待的范圍；雙方當事人的目的經意思表示一致之后即成為客觀的東西。當外界環境發生變化時，如果繼續按照合同原來的效力履行合同與當事人的本質目的不相符，此時應該限制契約的效力。另外，有的學者認為情勢不變條款是一種“道德的保留”，該道德的保留不需要當事人認識到它的存在，而是邏輯地包含在當事人的行為意思及表示之中[9]。主張該學說的學者認為，當外界環境的變化不能使得當事人的締約目的實現時，其作為當事人實現目的的工具存在已經沒有意義，所以該契約對當事人無拘束力。

其實，該學說也存在著缺陷，其以當事人共同的契約目的為出發點，但是正如注釋法學派所批評的那樣，契約中并不存在雙方當事人的共同目的。當事人的目的必然是相對的，一方目的得到最大程度的是實現時，他方的目的更加不能實現。雙方所僅有的共同目的是拘束他方當事人并受到自己意思表示的拘束，但是該共同目的并不會受環境的影響而變化。

3.法律行為基礎說。法律行為基礎學說產生于第一次世界大戰結束后不久，是由奧特曼 （Oertmann）創立的，并被帝國法院接受[10]。他認為，由于第一次世界大戰及其導致的經濟價值的混亂，顯示出固執地遵循 “契約嚴守”原則，實質上可能嚴重的危及誠實信用原則，因為當事人可能沒有任何過錯，僅僅因為某種客觀情況的改變使得契約履行的結果成為 “徹底的、經濟上的廢墟”，擾亂交易秩序。奧特曼一方面想要彌補由于德國的立法精神所導致的 “法律漏洞”；同時他也指出，契約的存續應該以訂立契約時支配訂約的環境因素持續存在為前提，環境因素的變化對契約的效力會產生影響，即使立法政策上對此予以排斥，司法裁判中終究會面對這一難題。所以，奧特曼嘗試解決這一難題，對溫德沙伊德的 “前提要件理論”做出了修正，提出了法律行為基礎理論。

“法律行為基礎為締結法律行為時，當事人一方對于特定環境之存在或發生，所具有之預想，該預想之重要性為相對人明知且未作反對表示；或多數當事人對于特定環境之存在或發生所具有之共同預想，且基于此種預想之上而形成為法律行為之意思。”[11]

法律行為基礎理論的核心內容主要有：

（1）法律行為基礎為客觀的基礎，而非主觀的基礎，因此能夠與動機相區分。

（2）法律行為基礎并非法律行為的構成部分，當事人認為某種情形的繼續或者發生確定不疑，因此與條件不同。如果當事人對外界環境的繼續有疑問時，其會把它作為明示的條件；在沒有作為明示條件的場合即默示的條件，其與明示的條件之間僅有外觀的不同，而不會有心理過程的不同。

（3）對于法律行為基礎概念本身的確定標準采取主觀的方法，否則如采取客觀的理性第三人的方法，其概念本身會隨外界環境的變化而變化，易使契約的狀態不確定，而且也忽視了當事人的意思。

（4）對于適用法律行為基礎理論的效果則要區分不同的情形。對于繼續性的合同，則發生中止的效力，已經履行完畢的部分尊重現實的狀態，不予調整。對于法律行為基礎自始不存在或者嗣后完全喪失的情形，受不利影響的當事人可以行使解除權，但是其并非溯及力至合同締結時，而是僅及于法律行為基礎喪失之時；其他情形下不得行使解除權，但是可以通過消減的方式予以調整。

一般情況下，學者將情勢不變條款看作情勢變更原則的前身，但是情勢不變條款與作為通說的法律行為基礎理論卻有著本質的區別。首先，情勢不變條款實際上為契約的一項默示條款，是法律行為的構成部分。其次，情勢不變條款的適用范圍較窄，有一些問題不能做出回應①情勢不變條款無法處理當事人對于過去或者現實的認識與事實不符的問題，同時也不能處理當事人認為某種情況必然發生而事實上并沒有發生的情況。。再次，情勢不變條款自身就存在矛盾：當事人相信外界環境的發生或者持續不變是確定無疑的，所以，當事人根本不會在為法律行為作出情勢發生變化時應采取何種補救措施的約定，也就因此不會有情勢變更條款的存在。所以，當事人越是相信外界環境不會發生變化，則情勢不變條款就越是不能存在。

4.修正法律行為基礎學說。拉倫茨對于法律行為的基礎區分為主觀法律行為基礎與客觀法律行為基礎。其認為，無論主觀的還是客觀的行為基礎，在特定的條件下都必須予以重視；主觀的基礎行為學說應歸屬于錯誤學說，而客觀的基礎喪失應歸屬于給付障礙的范圍[12]。主觀行為基礎是指合同雙方當事人的某種共同的設想或肯定的期待，他們在訂立合同時都是以這種設想或期待為出發點，而且如果任何一方當事人只要知道這種設想或期待的正確性，就不會訂立該合同，或不會以該內容訂立合同，或至少對方當事人在誠實經營的情況下不會堅持要求他履行合同[13]。拉倫茨認為，奧特曼的法律行為基礎學說適用范圍過于廣泛，依據該主觀學說可以將部分情形排除于適用范圍之外。

客觀法律行為基礎是指環境及一般的關系的存在或持續，使得契約對于雙方當事人的意圖有意義的一切客觀情形[14]。一般包括以下情形：雙方當事人之間的對價關系遭到破壞；不能實現依契約性質而定的契約目的。

拉倫茨的學說成為現在德國在該問題上的通說，但是由于概念法學的緣故，其在主客觀法律行為基礎的區分標準上，受到頗多批評。雷曼認為，嚴格區分主觀與客觀法律行為基礎并不可行而應將兩者合并考察，提出了 “聯合公式”。依其觀點：“法律行為基礎是指締結合同時的某種情況，當事人如果考慮到此種情況的不確定性，依誠信原則和合同的目的，必定以該情況的繼續存在為合同發生效力的前提，或者以公平觀念應該以該情況的繼續存在作為合同生效的前提。”[15]

另外，20世紀80年代以來，越來越多的學者對此原則感興趣，但是他們認為情勢變更問題是契約的實質公平問題，隨著合同法的倫理化以及對形式合同的修正，情勢變更原則凸顯出了他的重要性。他們既沒有接受奧特曼的觀點，也沒有接受拉倫茨的觀點，而是認為，應徹底改變德國民法的立法精神，直接用“實質的合同概念”取代 “形式的合同”，作為處理情勢變更問題的依據。另外，應該突破概念法學的限制，使封閉的法律體系成為開放的法律體系以適應社會生活的變化，適當地運用 “個案判決”的方法創設裁判規范。經過該派學者的修正，法律行為基礎成為處理情勢變更問題的概括性上位概念，以 “對等性原則”及 “無期待可能性原則”作為事實上的決定標準，并根據無期待可能性的程度決定對合同內容予以變更或者解除[16]。

弗盧梅和梅迪庫斯則對此持反對意見。弗盧梅認為，依不確定的基礎約定的給付問題可以依據 “錯誤”類型來解決。對于單方的基礎錯誤對法律行為不產生影響；對于雙方的共同錯誤可以通過解釋的方式予以克服。對于約定與事實不符的情況，依風險負擔的原則解決，即使在例外的情形下加以衡平，也是基于法律的社會功能。梅迪庫斯認為，主觀基礎與客觀基礎之間沒有明顯的區別，任何有關交易基礎的事例，都類似于給付障礙[17]。可以通過傳統的 “補充契約解釋”的方式解決情勢變更問題。盡管存在反對的聲音，但是修正法律行為基礎學說已經被大多數學者所接受，成為處理情勢變更這類問題的通行理論。

二 民國時期及我國臺灣地區的情勢變更原則

民國時期以及我國臺灣地區在民法理論上一直追尋著德國法的腳步，可以說是德國法堅定的追隨者，那么在處理情勢變更的問題上是否也是如此呢？

（一）實踐中的發展狀況

民國初年，民法典尚未頒布施行，只能采行判例法處理實際問題。此時，政局動蕩不安，通行的交易貨幣混亂，面對環境發生劇烈變化且不可歸責于當事人的原因所導致的爭議有很多。當時雖然沒有成文法典，但是卻堅持 “契約嚴守”的觀點，在此情形之下情勢變更原則自然沒有存在的余地：在金錢債務人主張給付不能時 （按照一般的觀念，金錢債權沒有給付不能的問題），予以駁回；在給付困難的場合，一律不予考慮，但是因為物價大起大落或者貨幣貶值的場合以 “實價主義”①實價主義是指以貨幣本身所代表的實際價值價值，根據外界環境的變化，調整應該給付的數額，以保持貨幣的購買力。原則予以救濟。

所以C=(P＊T)/(Vbat＊η＊K)=7000＊5/240＊0.94＊0.9=172.07 Ah，因此，應選取12V，100Ah電池2組，數量m=2＊240/12=40（個）

民法典頒行之后，戰爭等原因使得社會更加不穩定，因環境變化所導致的契約糾紛更加突出。民法典采行德國的立法方式，以意思表示的合意作為契約成立的條件，排斥環境對于契約效力的影響，遵循 “契約嚴守”規則。但是，此時由于法院要配合政府的貨幣政策而放棄 “實價主義原則”采用“名目主義原則”②名目主義是指嚴格按照合同約定的數額，即使環境發生重大的變更也不予調整。。另外，裁判中也沒有以擴張解釋或者類推解釋發展出有關的理論處理這一類的糾紛。此后，戰爭的繼續使得物資短缺、貨幣貶值，對于些許案件當事人實有不公，對于不穩定的社會秩序而言可謂雪上加霜。于是，政府頒行 《非常時期民事訴訟補充條例》①第20條第2項規定：“無前項法律及辦法時，如該法律關系因戰事致情勢劇變，非當時所得預料，而依原有關系發生效力，顯示公平者，法院得斟酌社會經濟情形，當事人生活狀況及其因戰事所受損失之程度，為增減給付，延期或分期給付之裁判。”授權法官，變更裁判結果，維護結果公平。內戰爆發之后又頒布了 《復員辦理民事訴訟補充條例》②第12條規定：“法律行為成立后，因不可歸責于當事人之事由，致情勢變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯示公平者，法院應公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決。”，對于被學者所稱之為 “情勢變更”的適用條件予以放寬。但是，其適用范圍也逐漸的明朗，即僅適用于貨幣貶值原因而導致的物價上漲使得債權人受領不足的問題。

在特別立法失效之后，我國臺灣地區在處理這類問題時有的法院援用民法典中的誠實信用原則作為處理該問題的依據，但是這并沒有成為通行的方式。同時，在處理結果上與前述特別立法相似，即適用于幣值變動時債權人要求增加給付的案件。此后 《民事訴訟法》修正公布，第397條的規定③《民事訴訟法》第397條：“法律行為成立后，因不可歸責于當事人的事由，致情勢變更非當時所能預料，而依據其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量為增、減、給付或變更其他原有效果之判決。”“前項規定，于非因法律行為發生之法律關系準用之。”被認為是情勢變更原則，該條文授權法官依職權公平裁量。這不免引發一系列的疑問，該條文規定法院依職權裁定的依據為何？此條為程序法上的規定，何以能成為當事人的實體權利？在實務裁判過程中法院對于種種疑問給出了相應的解釋：此即為實體法上的權利，內在地包含于誠實信用原則之中。

根據其有關的法律、條例的規定，其適用要件有：有情勢變更；非當事人所能預料；情勢變更不可歸責于當事人；原有效果顯失公平。對于情勢變更原則的性質問題學者一般頗有微詞，依據法律的規定該原則的適用依據法官的自由裁量權。授予法官自由裁量權，賦予法官較大的權力容易引起權力的濫用，危及社會秩序的穩定，這需要法官嚴格按照法官的自由裁量權行事，切不可按照行政裁量權的方式判決案件。法官的自由裁量權與行政裁量權有何區別呢？德國法學家拉倫茨認為，行政裁量權不僅作法律上的權衡而且也要考慮目的和時效；與此相對，自由裁量權僅考慮是否公平，基于此要做到 “同案同判”。由于我國臺灣地區的情勢變更原則的適用是基于法官的自由裁量權而非德國的法律行為基礎學說，故其不僅適用于法律行為，而且對于非法律行為也可以適用。

（二）學理上的主張

史尚寬先生認為，情勢變更原則，是指法律效力發生原因之法律要件之基礎或環境之情事，因不可歸責于當事人的事由，致有非當時所得預料之變更，而使發生原有效力，顯有悖于誠信原則時，應任其法律效力有相當變更之規范[18]。鄭玉波先生對于情勢變更的定義與基礎與史尚寬先生并無二致，其認為情勢變更原則是誠信原則的一個表現，是一般的法律效力問題，事實上與債的效力關系最大[19]。對于情勢變更原則的適用要件問題，兩者在一個要件上有所區別：史尚寬先生認為，情勢變更，須于法律行為成立后債務關系消滅以前發生[20]，由此，史尚寬先生可能認為情勢變更原則僅適用于法律行為。而鄭玉波先生認為，須情勢變更發生于法律關系成立后其效力完了前[21]，其認為，該原則不僅適用于法律行為，于非法律行為的場合仍然可以適用。對于適用該原則的效力，兩者均認為應發生兩次效力：第一次效力和第二次效力。第一次效力為對原有的法律關系進行調整、變更，盡最大限度維持原有之法律關系，第二次效力在適用第一次效力之后仍然不能排除不公平的結果的時候，方能適用，采取終止或者消滅的辦法。兩者有所不同的是，鄭玉波先生不認為第二次效力中有撤銷權④根據史尚寬先生的觀點，一方的法律行為成立之債權關系發生情勢變更，依第一次效力不能調整當事人之利益時，則為法律行為的當事人一方，得撤銷其意思表示。。

（三）民國或我國臺灣地區的情勢變更原則與德國通說的區別

1.理論基礎不同。德國現行通說乃是對法律行為基礎學說的修正，其是對于意思表示理論的研究，嘗試從法律行為成立及效力發生的理論上解決情勢變更問題。我國臺灣地區的情勢變更原則乃是基于法律政策上的考慮，授權法官自由裁量權，當然可能也是考慮到某些學者所主張的誠實信用原則。

2.“情勢”的范圍不同。德國的學說認為 “情勢”是客觀的，但是其認定方式是主觀的，基于雙方當事人的 “共同設想”，所以，其范圍比較廣泛；而我國臺灣地區在實務中適用情勢變更原則僅在貨幣貶值而債權人受領不足的場合[22]。

3.處理的問題不同。德國關于此問題的主張可以處理因社會變動、天災、法律的出臺等情形下使得其基礎喪失的情形：如自始欠缺、嗣后欠缺；而我國臺灣地區對于自始欠缺的問題則無法處理，嗣后欠缺的問題，史尚寬先生認為，“金錢債權，種類債權，均有適用”[23]。

4.適用范圍不同。德國關于此問題僅適用于法律行為，而我國臺灣地區除可適用于法律行為之外，還可適用于因非法律行為發生的法律關系。

由此，我國臺灣地區在情勢變更的問題上并沒有采取德國法處理這類問題的方法，而是根據實踐中的具體問題自行發展出了一套理論，但是法院在處理該類問題時僅僅局限于貨幣貶值的場合，未免過于狹窄。

三 我國現行制度中的情勢變更原則

（一）情勢變更原則在我國的發展

在我國，情勢變更原則在立法中并不明確，但是在實踐中或者學理上一直認為該原則的存在。我國是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，根據《民法通則》的規定，除聲明保留條款以外，適用國際條約的規定。該公約第79條第1款規定：“當事人對不履行義務，不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。”該規定一般被認為是對于情勢變更原則的規定。梁慧星教授認為：“該公約第79條規定的情勢變更原則已經成為我國涉外經濟的一部分。”[24]在我國的 “情勢變更第一案”中，二審法院認為：“在合同履行過程中，由于發生了當事人無法預見和防止的情勢變更……如果要求儀表廠按原合同約定的價格供給，將顯失公平。對此，應依據《民法通則》規定的公平、誠實信用原則和 《經濟合同法》的有關規定，適用情勢變更原則予以處理”①該案為“武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉讓合同、煤氣表散件購銷合同違約糾紛案”，載《人民法院案例選》（總第6輯），最高人民法院應用法學研究所編，人民法院出版社1994年版，第110頁。。在我國的 《合同法》的制定過程中對于是否規定情勢變更原則產生了很大的爭議。在1995年的草案中對此沒作規定，但是此后的草案中一直都有規定②1998年公布的《合同法草案》第77條規定：由于國家經濟政策、社會經濟形勢等客觀情勢發生巨大變化，致使履行合同將對一方當事人沒有意義或者造成重大損害，而這種變化是當事人在訂立合同時不能預見并且不能克服的，該當事人可以要求對方就合同的內容重新協商；協商不成的，可以請求人民法院或者仲裁機構變更后者解除合同。。全國人大法律委員會在最后一次草案修改匯報時，指出情勢變更不同于不可抗力和商業風險，在其他國家和國際商事活動中也對此予以適用；同時指出，其認定情況比較復雜。建議由最高人民法院發出通知，規定地方各級法院適用情勢變更原則變更或解除合同的，應當報最高人民法院核準[25]。但是，《合同法》最終沒有納入情勢變更原則，但是也沒有明確禁止。

在 《合同法》出臺之后，相關的司法解釋對于情勢變更原則逐漸突破。有的學者認為，2005年公布的 《農村土地承包糾紛司法解釋》第16條的規定，是對情勢變更原則的規定③第16條規定：“因承包方不收取流轉價款或者向對方支付費用的約定產生糾紛，當事人協商變更無法達成一致，且繼續履行又顯失公平的，人民法院可以根據發生變更的客觀情況，按照公平原則處理。”有學者認為雖然該條沒有明確使用“情勢變更”，但其顯然是對該原則的規定。參見蘇號朋著：《合同法教程》，中國人民大學出版社2011年版（第二版），第175頁。。隨后于2009年施行的《合同法司法解釋二》，對于情勢變更原則作出了明確的規定。第26條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”雖然我國一直沿襲德國的民法制度，但是根據該條的規定，很明顯該條文的規定類似于我國臺灣地區的規定，并不是以意思表示理論為出發點所導出的，而是從結果出發授予法官的一種裁量權。

（二）情勢變更原則的適用條件

1.情勢變更原則適用于具有 “雙重漏洞”的情形[26]。情勢變更原則的適用是為了對意外發生時雙方當事人之間權利義務的不對等提供的一種救濟。其適用的前提自然是雙方當事人對于該種情形的出現沒有做出約定，同時法律沒有作出具體的規定。在風險產生時，應該由哪一方當事人承擔風險處于一種不明確的狀態，情勢變更原則的適用就是為了填補該狀態的缺漏。只要法律行為或者法律包含了某項規定，那么就不需要交易基礎學說來填補漏洞了[27]。

2.發生了情勢變更。何為 “情勢”？1993年5月最高人民法院的 《全國經濟審判座談會紀要》④《紀要》第二部分第6點指出，“由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據當事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除。”以及1998年全國人大常委會擬定的合同法草案第77條，對于何謂 “情勢”，表述均較為概括，對于 “合同基礎”、“客觀情勢”涵蓋的范圍如何，均未具體列舉。2009年的 《合同法解釋二》雖然將不可抗力和商業風險排除在情勢變更原則的適用范圍之外，但也沒有對商業風險作出闡釋。不過，有一個變化值得注意：后兩次表述均增加了 “不能實現合同目的 （對一方當事人沒有意義）”。德國學說認為，情勢包括主觀基礎和客觀基礎，而我國臺灣地區僅包括客觀基礎。李永軍教授認為，情勢變更應歸屬于客觀行為基礎中。根據我國的規定，應該認為僅指客觀基礎。情勢，是指作為合同基礎或環境的一切客觀事實[28]。該處的 “情勢”并不僅限于我國臺灣地區審判實務中所適用于貨幣貶值的情形，其適用范圍不應有此限制，包括對價關系障礙、目的障礙[29]。

變更，指合同賴以成立的各種客觀情況發生了異常的變化，以致引起了雙方權利義務的嚴重失衡[30]。在官方的表述中突出了合同的目的是否實現的問題，這表明對于情勢變更原則的慎用①2009年7月7日，最高人民法院發布了《審理民商事合同的指導意見》，要求慎用情勢變更原則：人民法院在調整尺度的價值取向上，仍應遵循側重于保護守約方的原則；對于當事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或解除合同的請求，應依據公平原則和情勢變更原則嚴格審查。如人民法院決定適用情勢變更原則作出判決，則必須嚴格履行適用情勢變更的相關審查程序。。畢竟該原則的使用突破了 “契約嚴守”的原則，過于頻繁的使用會對合同關系的穩定造成損害。

3.情勢變更發生于合同成立以后、履行完畢以前。如果情勢變更發生于合同成立以前或者合同訂立之時，應認為當事人已經認識到發生的事實，則合同的成立是以已經變更的事實為基礎的，不發生情勢變更的問題[31]。如果當事人對于情勢的發生沒有認識，處于不利地位的當事人事后知道并主張的，仍然可以適用情勢變更原則。因為此時該當事人存在主觀上的不可預見性，但是，必須對其 “善意”且無重大過失負舉證責任，通常情況下該種舉證是很困難的。如果情勢變更發生于合同履行完畢之后，此時雙方之間的債的關系已經消滅，自然沒有必要適用情勢變更。如果情勢變更在遲延履行或者遲延受領期間發生，能否適用情勢變更原則呢？根據經濟分析法學派的主張，有過錯的一方不得主張情勢變更的抗辯[32]。但是德國學者卻認為可以適用，因為受到現實情況損害的當事人已經履行了他的給付義務的事實，與他應該獲得何種對待給付的問題，是毫無關聯的[33]。其實，此時是一種利益價值衡量的問題。依正常情形，雙方之間的合同關系本應消滅，本不應發生情勢變更問題；但是如果不予適用對于另一方當事人會出現不公平的結果。我們認為，應該適用情勢變更原則，但是該當事人的行為已經構成違約，應該承擔違約責任。根據 《合同法司法解釋二》的規定，情勢變更原則僅適用于合同關系，對于其他的行為不予適用。

4.情勢變更為當事人所沒有預見并且具有不可預見的性質。情勢變更原則其實是一種風險的分配規則，如果在締約時其已經被當事人所預見，則沒有該原則適用的余地，應該由當事人自負風險。這一點也是情勢變更與商業風險的重要區別。同時，其與不可抗力也存在重要的區別：不可抗力是不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況；情勢變更的發生使得當事人遭受重大損失或者合同的履行沒有意義，但是能夠通過當事人的努力得到克服。

5.情勢變更因不可歸責于當事人的事由發生。上文已講，此乃風險分配歸責。如果可以歸責于當事人，按照過錯承擔相應的責任即可，無風險可言，更無情勢變更原則適用的余地。如果由于第三人的原因導致情勢變更的發生，當事人可以向第三人追償，也沒有適用情勢變更的必要，該原則是維持雙方當事人之間權利義務關系平衡的最后一道防線，其僅適用于天災、戰爭、經濟變動等不可歸責于當事人的情形。“蓋此原則惟于其不適用則生不公平之結果，即于法律上無何等之救濟方法時，始發揮其效用也。”[34]

6.維持當初合同之效力，顯失公平。如果客觀情況發生了重大變化，但是對當事人之間的利益沒有造成嚴重失衡，不能適用情勢變更。因情勢變更使得締約雙方所賴以判斷自己權利義務的基礎發生動搖或者基本喪失，使得當事人的權利義務嚴重失衡，故有恢復平衡之必要[35]。“契約嚴守”是一項根本的原則，在沒有特別重大的事由的時候，不能打破該原則。正如法諺所講：“當事人的目的是契約的靈魂。”在合同訂立的基礎發生巨大變化的情況下，當事人的目的會落空，原合同的履行已經沒有意義。情勢變更會導致顯失公平結果，但是其與顯失公平是有區別的。顯失公平是一方當事人利用對方的輕率、無經驗等而誘使對方訂立合同，并且其會積極追求該結果的發生；情勢變更則是由不可歸責于當事人的事由而發生，利益的失衡并非當事人追求的結果。在效果方面也存在差異，在顯失公平的場合，一方當事人可以要求變更或者撤銷合同；情勢變更產生變更或者解除的效果。

雖然以前實務中已經有依據情勢變更原則裁判的案件，但是在理論上畢竟沒有經過德國那樣的長時期的積淀，在現如今貨幣貶值、房價不穩的情況下，在現實中運用情勢變更原則處理爭議案件的效果如何并不確定。法院在處理這一類問題時一定要嚴格地使用自由裁量權，依據公平原則作出裁判，做到同案同判，絕不可濫用自由裁量權，擾亂市場秩序。

四結論

德國的立法精神受康德的形式理性以及薩維尼概念法學的影響，使得契約成為一種形式上的概念，僅需雙方意思表示一致即可成立。德國民法繼受羅馬法上的 “契約嚴守”的原則，由此產生了 “法律漏洞”。德國的學者從意思表示理論出發，尋求這一問題的突破點。雖然過程并不平坦，但是最終該原則在德國得到了確立 （雖然德國的理論界對此有些不同的聲音）。民國及我國臺灣地區雖然繼受德國的民法理論，但是情勢變更原則的發展路徑卻與其大相徑庭。一般認為，該原則是基于誠信原則賦予法官的一種自由裁量權，對雙方當事人失衡的權利義務進行矯正。情勢變更原則在我國大陸地區的發展也是歷經曲折，但是其最終還是得到了確認。情勢變更原則與我國臺灣地區有所不同，最大的區別為現行確定的情勢變更原則僅適用于合同行為，而臺灣地區的規定則可以適用于非法律行為。但是，無論如何，該原則是為了恢復合同正義而采取的措施，應該盡量減少對市場的干預，只有在特殊情況下才能適用。

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D923.6

A

1674-3 652（2012）09-0 063-0 8

2012-08-18

楊永營，男，山東利津人，主要從事民商法研究。

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