裝修掛靠經營的法律分析

臧公余

（常州工學院 人文社科學院，江蘇 常州 213002）

裝修掛靠經營的法律分析

臧公余

（常州工學院 人文社科學院，江蘇 常州 213002）

裝修掛靠現象是目前建筑裝修市場亂象之一。雖然裝修掛靠經營的產生有其復雜的社會根源，但是相關法律法規的不健全是其制度根源。通過完善法制，采取“堵”、“疏”結合，重在“疏”的治理，減少建筑市場上的裝修掛靠經營現象，為建筑裝修業的健康發展掃除障礙。

裝修；掛靠經營；法律分析

一、裝修掛靠經營的內涵與特征

（一）裝修掛靠經營的內涵

對掛靠這一詞，我們國家至今沒有法律上明確的規定，但它仍應該是一個法律術語，并在司法解釋和一些地方規章中使用。所謂“掛靠經營”，一般是指允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外從事經營活動的行為。允許他人使用自己名義的企業為被掛靠人，相應的使用被掛靠企業名義從事經營活動的企業或自然人為掛靠人。之所以出現這種企業經營方式，主要在于雙方各有所需，掛靠人可以利用被掛靠企業的信譽、信用或經營資格謀求更多的訂約機會；作為出借企業名義的對價，被掛靠人往往會從掛靠人的經營活動中取得一定利益，或是收取固定的管理費用，或是按照一定的比例提取利潤。

聯系當前裝修市場的實際情況，“裝修掛靠經營”主要是指掛靠人為了使用他人裝修資質或使用他人更高級的裝修資質或裝修品牌來獲取裝修的商業機會，而與被掛靠單位約定，在一定期限內以交納管理費等費用為對價，以被掛靠單位的名義，使用被掛靠者的營業執照和資質等有關證明文件，開展裝修活動的一種違法法經營行為。

（二）裝修掛靠經營的特征

1．違法性。掛靠經營本身就是違法行為。裝修掛靠經營，已被《建筑法》、《建筑業企業資質管理規定》、《招標投標法》等有關法律法規明文禁止。

2．隱蔽性。裝修掛靠者雖然在背后與被掛靠者進行了買賣資質證照的非法交易。但在業主面前，他就是被掛靠者的代表。開展裝修活動所需的介紹信、法定代表人證明書、委托證明書，設計資質、施工資質、營業執照、業績證明和獲獎證書等證明文件應有盡有，要出示原件他也能提供，發包方要考察其單位，被掛靠者也會配合。這些由掛靠雙方勾結制造出來的假象，很難讓業主識破。只有被掛靠單位的有關管理人員和掛靠者本人心知肚明，心照不宣，隱蔽極深。

3．欺詐性。資質和品牌是一個裝修單位的綜合實力的體現，是裝修質量的基本保證，是業主支付較高裝修費用的前提。掛靠人就是利用別人的資質和品牌，編織一個個天方夜譚般的動人故事，使業主“心甘情愿”的將裝修工程交給他去完成。裝修合同一旦簽訂，業主很快就會發現自己上當受騙，施工單位怎樣看都不像是正規公司，一切幻想完全破滅，而且糾紛不斷，就像上了“賊船”一樣，進退兩難。而被掛靠人對此基本上可以說使采取聽之任之的放任態度。

4．危害性。裝修掛靠經營盡管有多種表現形式，有關當事人又冠以種種美妙的名稱，但其本質都是變相的出租租用營業執照和裝修資質的擾亂社會管理秩序的違法行為。裝修掛靠經營不僅違法，而且嚴重擾亂了社會管理秩序和破壞社會風氣，損害了國家利益和業主的個人利益，給社會帶來了一系列嚴重危害。

二、裝修掛靠經營相關法律規定及其不足

本文僅從分析裝修掛靠經營相關法律法規之規定出發，探究其制度根源。

（一）裝修掛靠經營相關法律規定

國內關于裝飾裝修的法律法規少之又少，主要散見于有關建筑工程類法律法規或規章中。即便如此，對何謂掛靠、掛靠的法律關系等均無明確的規定。在程序法方面，只是為了解決訴訟中的有關程序性問題，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”這指出了掛靠糾紛中訴訟當事人的問題，但沒有區分掛靠糾紛類型說明訴訟當事人的情況。

針對工程掛靠，《建筑法》及《建設工程質量管理條例》作出了明確的禁止性規定。《建筑法》第26條規定，“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。”“禁止建筑施工公司超越本公司資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質證書、營業執照，以本公司的名義承攬工程。”《建設工程質量管理條例》第25條規定，“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。”“禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。”另外，建設部《建筑業企業資質管理規定》第3條、第16條規定，“建筑業企業……取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”“任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業企業資質證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業企業資質證書》。”建設部《住宅室內裝飾裝修管理辦法》第22條、第 23條規定，“承接住宅室內裝飾裝修工程的裝飾裝修企業，必須經建設行政主管部門資質審查，取得相應的建筑業企業資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。”“裝修人委托企業承接其裝飾裝修工程的，應當選擇具有相應資質等級的裝飾裝修企業。”

基于上述規定，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定，“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”該《解釋》第四條同時規定，“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”

（二）裝修掛靠經營相關法律規定的不足

下面僅從《招投標法》和《建筑法》等簡要分析有關工程裝修掛靠方面的制度設計缺陷。

1．沒有對相關詞語進行準確的法律定義，使其制定的法律限制措施無法執行到位。譬如：《招投標法》48、58條出現的“主體”、“非主體”、“關鍵”、“非關鍵”等詞。《建筑法》第24條提到的“肢解發包”一詞沒能準確的進行法律定義和法律限制，而第24、28、29條提到的“承包單位”與“總承包單位”、“總承包的分包”與“肢解”、“施工總承包”與“主體結構施工”的用語不但存在表述不清、概念模糊的問題，也容易造成市場分歧。

2．對掛靠方和被掛靠方沒有規定處罰措施，或處罰太輕，違規成本低。如《建筑法》第六十六條 規定，“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”若工程質量合格，只處罰資質證書出讓、出借人即被掛靠人。再如《招投標法》第五十八條規定，“中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。”只規定懲罰中標人即被掛靠人，而沒有懲罰實施掛靠的“工程實際控制者”。

3．相關措施缺乏具體標準，導致在實踐中很難實施。《建筑法》第16條規定“ 建筑工程發包與承包的招標投標活動，應當遵循公開、公正、平等競爭的原則，擇優選擇承包單位。 建筑工程的招標投標，本法沒有規定的，適用有關招標投標法律的規定。”而《招投標法》沒有針對 “擇優選擇承包單位”做出規定。由于我國目前施工總包、專業施工隊伍、勞務隊伍結構不合理，且施工總包隊伍偏多，一個工程招標往往少則十幾家，多則幾十家符合條件的施工總包隊伍報名，如果沒有很好的擇優辦法，掛靠經營就在所難免。再如《招投標法》在招標具體范圍和規模標準上沒有強制標準，導致因各部門、各地方政府確定的招標具體范圍和規模標準不統一等。

4．工程監理在建筑裝修中的地位與作用沒有得到充分體現。建筑工程監理制度的市場定位及資質等級的限制越來越不適應建筑市場的發展趨勢，沒有強化監理制在遏制建筑裝修市場掛靠行為方面的法律義務和責任。既容易導致監理企業自身轉包、掛靠的產生，又容易導致監理單位與施工單位結成利益共同體。譬如：監理范圍僅僅考慮施工和竣工驗收階段，沒有將工程建設中的其他階段（如：立項、可行性研究、設計等）涵蓋進來。

三、裝修掛靠經營的防治對策

（一）“堵”的治理措施

“堵”就是用法律和行政手段規范建筑市場行為。

1．在《建筑法》等法律法規中明確“掛靠”與“被掛靠”的法律概念和法律責任，并增加“工程實際控制者”的法律概念和法律責任。

2．在《建筑法》等法律法規中制定對接受轉包和實施掛靠的“工程實際控制者”的處罰措施，增加“工程實際控制者”違法違規成本。

3．在《建筑法》等法律法規中制定對企業采取掛靠管理的市場限制措施，譬如：取消1～3年從業資格等。強化個人從業資格及責任，個人違規就狠狠懲罰個人，甚至剝奪其終身從業資格。

4．要按照《刑法》偷稅、逃稅、商業行賄受賄和非法經營等犯罪規定，對掛靠方與被掛靠方界定罪與非罪。

5．建設行政主管部門要與勞動部門、人民法院建立關于受理因掛靠引起的民工工資糾紛案件的仲裁結果或審理結果的信息溝通機制，以便及時對裝修掛靠行為進行處罰。

6．明確項目管理的法律地位后，項目管理機構必須邀請獨立的第三方審計機構或建筑中介服務機構對其管理的分包單位掛靠行為進行監督，對其財務賬目、資金流向、農民工勞動關系及工資支付進行不定期審計。

（二）“疏”的治理措施

“疏”就是通過制度創新，遵循市場平等、統一原則，修改法律和行政法規規章，理順建筑市場發展體制，消除市場歧視，從而減少裝修掛靠經營的產生。

1．在《建筑法》等相關法律法規中統一對建筑裝修“承包單位”、“專業承包”、“施工作業承包”、“工程項目部”、“項目管理”等專業詞語做出完整、準確的法律定義，刪除“總承包”、“工程總承包”“施工總承包”、“肢解”、“主體”、“關鍵”、“非主體”“非關鍵”等表述模糊、概念不清的詞語。

2．在《建筑法》等相關法律法規中明確任何裝修承包單位必須建立項目管理機構，并明確其法律責任，發揮項目管理在建筑裝修市場資源配置中的基礎作用和優勢。

3．在建筑裝修工程施工許可中增加工程項目部關鍵項目管理崗位執業資格人員配備條件和法律責任。

4．在從業資格中對勘察、設計、施工等建筑業企業設置綜合承包、專業承包、施工作業承包三個統一的資質序列，不設資質等級。企業資質等級的評定可交由協會等中介機構負責。

5．對無資質的“工程實際控制者”既掛靠方，要通過專業承包、施工作業承包資質準入條件的放寬，積極引導其取得專業承包、施工作業承包資質。譬如：只要項目負責人具備建造師執業資格，有設備、場地、資金，即可頒發專業承包資質或施工作業承包資質，而不冠以“勞務”二字。

6．對監理、工程咨詢、招標代理、造價咨詢等中介機構取消資質及等級（包括執業人員等級）限制，放寬準入條件，實行建筑中介服務從業登記證（按業務類別頒發）和合伙企業制度。強化監理對掛靠經營行為的法律監督責任，擴大監理的工作范圍。

7．明確相關措施的具體標準，增強操作性。如在《建筑法》等相關法律法規中規定“擇優選擇承包單位”的具體辦法，在《招投標法》等法規中劃定綜合承包、專業承包、施工作業承包招標具體范圍和規模標準等。

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1008-7427（2012）05-0082-02

2012-03-15

作者系常州工學院人文社科學院講師。