行政決策中的合法性及有效性分析——以“限娛令”為例

張魯萍

(武漢大學，湖北武漢 430072)

行政決策中的合法性及有效性分析
——以“限娛令”為例

張魯萍

(武漢大學，湖北武漢 430072)

隨著行政法治的發展，行政機關獲得了很多的決策權。但在具體的行政決策制定過程中，無論是對合法性還是有效性因素都欠缺足夠的重視。決策制定者不僅要注重形式合法性，更應注重實質合法性;在關注合法性因素的同時，也應該關注有效性因素。唯有此方能優化行政決策。

“限娛令”;行政決策;合法性;有效性

國家廣電總局于2011年10月下旬下發了《關于進一步加強電視上星綜合頻道節目管理的意見》(以下簡稱《意見》)，提出從2012年1月1日起，34個電視上星綜合頻道要提高新聞類節目播出量，同時對部分類型節目播出實施調控，以防止過度娛樂化和低俗傾向，滿足廣大觀眾多樣化多層次高品位的收視需求。這道“限娛令”②因涉及眾多的利益方，在輿論中引起巨大爭議。在關注輿論紛紛擾擾的評論之余，學者需要平靜下來，將其放在法學的視域中對該決策的合法性與有效性進行客觀且全面的分析與論證。

一、“限娛令”的合法性分析

任何一項行政決策的出臺，在“依法行政”的語境下首先需要考量的是，其是否符合合法性要求。就限娛個案而言，限娛是廣電部門針對目前娛樂節目過多、過濫的現實情況，根據其職權對電視節目內容進行的規制，是一種典型的文化管理行為。具體體現限娛內容的《意見》實質上即是廣電總局以行政規范性文件做出的一個行政決策。該決策具有很強的約束力，34家上星衛視必須遵循該《意見》的規定，進行相關的節目調整，否則將會受到相應的處罰。所以，《意見》一經做出，就和其他的行政行為一樣具有先定力、公定力、確定力、拘束力、執行力等法定效力。那么，這樣的一項行政決策是否滿足合法性的要求?筆者在此分別從形式合法性和實質合法性角度予以分析。

從行政法層面來看，一項行政決策的形式合法主要考量的是其主體、權限、內容和程序。廣電總局是否有權制定這一決策?這需要根據相關的法律依據來進行規范分析。根據《廣播電視管理條例》第五條“國務院廣播電視行政部門負責全國的廣播電視管理工作”、第四十三條“國務院廣播電視行政部門在特殊情況下，可以作出停止播出、更換特定節目或者指定轉播特定節目的決定”。就此次廣電總局的“限娛令”來看，首先，廣電總局發布的《意見》，對全國34家電視上星綜合頻道的節目進行規制，并沒有超越其事務管轄權，因此，具備主體和權限合法要件。其次，從決策內容上來看，實行“限娛令”的依據是目前部分上星頻道電視節目過度娛樂化、格調低俗、形態雷同等問題，而在《意見》中無論是減少娛樂節目量，增強新聞類節目播出量還是改善節目類型結構也都是服務于解決這樣的問題的目的，因此在內容上也符合合法性的要求。最后，從程序上來看，在2012年1月1日開始實施 ，而在二個月前的10月25日，廣電總局即發布了《意見》，符合“應當提前向社會公告”的法定程序，所以也滿足程序合法要件的要求。總的來說，“限娛令”具備行政行為形式合法的四個要件，因而符合形式合法的底線要求。

從整體上來看，筆者對該《意見》的形式合法性問題基本上是肯定的。但隨著現代社會從形式法治走向實質法治、從管理行政走向服務行政，形式合法不再成為合法性的唯一內涵。僅僅依靠形式合法性分析，不僅難以揭示決策科學性與民主性的問題本質與要求，也難以深化對構成決策對象的問題的深入理解與認識［1］。因此，突破簡單的形式“合法律性”框架，邁向內容更為包容、多元的實質合法性無疑是當代中國依法行政、法治政府建設中的一個重大理論和實踐問題。而行政決策所要求的實質合法性基礎，至少部分地源于民主選擇和理性支撐［2］。

任何一個決策的出臺本質上是不同利益的表達、競爭以及權衡的過程，這一過程并不能僅通過立法機構的指令而得到合法化。只有將這一過程注入更多的“民主化要素”，才能使行政過程及其結果獲得實質的合法性［3］。“限娛令”的實施不僅關涉到廣播電視的專業技術問題，也關涉到一般民眾對該政策的認知及態度;不僅關涉到電視節目總體質量的提高，也關涉到34家上星電視臺自主播放節目的權益。因此，這樣一個行政政策的出臺必須要充分引入民主參與，讓相關利益群體參與到該政策的形成中來，從而為行政過程注入更多的民主合法性資源，以增強政策的社會可接受性。但從現實來看，《意見》出臺過程中民主化程度明顯不足。雖然在廣電總局新聞發言人就《意見》答新華社記者問中提到“在起草過程中，幾次召開座談會征求地方廣電局和電視臺的意見。同時，還通過專題調研、個別交流、收集網上反映等方式，聽取了群眾代表、業界人士、專家學者和有關部門的意見”。但筆者進行了相關資料的搜索，發現在此《意見》制定的過程中除了2011年7月7日廣電總局召開了“關于防止部分廣播節目過度娛樂化座談會”，邀請多家衛視相關領導參與外，并沒有進行相關的民意調查，沒有征求廣大受眾對于此次“限娛”政策的意見，即使是多家衛視相關領導人參與座談的具體內容也不得而知。因此，限娛政策的出臺在議程設定、方案選擇、公眾參與等環節，都缺乏充分的討論。也正是由于缺乏公眾參與，目前公眾對此次限娛的目的和“方案合理性”①根據新規定，2012年1月1日開始，每日19:30～22:00，衛視頻道娛樂節目不超過9檔，時長不超過90分鐘，且每個衛視頻道每周娛樂節目不能超過2檔。有公眾質疑，“這個標準是怎么量化出來的，有沒有經過調研，又預期達到什么效果?”參見李青:《一紙限娛令能治道德病?》，http://www．people．com．cn/h/2011/1030/c25408 －3139485435．html，最后訪問時間 2011年12月10日。等問題仍有很大質疑。“限娛令”制定過程中的“民主赤字”無疑會消解此決策的實質合法性。因此，在現代國家的行政政策形成過程中，“應當賦予公眾以越來越多的參與行政決策的權利，促進行政機關的回應性，使得公眾成為行政機關在治理過程中的伙伴”［4］，使其成為行政、行政主體以及行政權獲得其正當性的重要保障。

行政決策過程中的利益表達機制，除了要關注廣大觀眾的意見外，也應該強調對包括行政法專家在內的法律專家以及相應各個領域專家的重視。因為，隨著現代行政事務日益專業化、技術化，專家掌握的系統化的實證知識不僅對理性決定的做出具有意義，而且可以在促進理性的基礎上證成行政權行使的合法，為大眾參與提供理性化資源［5］。因此，只有通過“多元智慧”的獲取，將政治權力對知識的強制可能性降至最低，通過知識來源和競爭機制的多元化化解知識壟斷，才能為具體的行政決策提供真正科學意義上的理性支撐［6］。就電視節目管制而言，無論是優化電視節目的具體方案選擇，還是方案與目標之間有效性的分析都需要來自行政系統外部的專家的廣泛參與和論證，以增強方案的可實施性和有效性。但此次限娛政策的出臺并沒有充分發揮專家的作用，使得理性化、科學化并沒有在政策制定過程中得到有效的證明。

因此，此次“限娛令”的出臺雖然滿足了形式合法性的要求，但在實質合法性上無論是公眾參與還是專家理性，行政決策的作出主體——廣電總局并沒有充分認識到其對于促進民主、科學決策的重要性和意義，抑或在理念層面上得到了認同，但在實踐層面遠遠沒有認真對待。“限娛令”實質法治的缺乏會消解公眾對其的認同和可接受性，這無疑也給“限娛令”的有效實施帶來了困難。

二、“限娛令”的有效性分析

隨著法治行政實踐的推進，法治政府除了要注重以約束公權力行使、保障相對人合法權益為指向的合法性考量外，還應該重視以探索良好行政的制度設計、促進行政改革提高行政效能為基本指向的最佳性考量。合法性考量與最佳性考量及其互動構成了法治政府的全景畫卷［7］。在當下，作為法治行政重要手段之一的行政決策，考量的也不再僅僅是其合法性，更應該在合法的框架內制定有效的決策并以最佳的方式執行該決策。因此，作為行政決策之一的“限娛令”在面臨合法性拷問的同時，也面臨著有效性的追問。筆者認為，限娛令的功效與局限需要進一步反思。

首先，《意見》中的不確定用語削弱了“限娛令”的可操作性。《意見》作為此次電視節目規制最為重要的規范性文件，本應具有有效的指導作用。但從此次《意見》的具體內容來看，其操作性弱主要體現在以下兩方面:第一，對于核心概念的“過度娛樂化”、“低俗節目”沒有明確的標準。正如廣電總局所一直堅持的，其反對的不是一般的娛樂節目，而是過多過濫且低俗的節目，但到底何為低俗節目卻一直沒有給出明確的界定，廣電總局新聞發言人就《意見》答新華社記者問中就直接提到“很難窮盡過度娛樂化節目類型，很難準確地永久性地劃定需要調控的節目范圍，只能在原則上加以把握，需要各級廣播電視行政管理部門和播出機構在具體執行過程中，努力提高對《意見》的基本原則和精神實質的理解能力，提高對多樣化節目類型的分析判斷能力，根據各地實際和廣播電視節目發展變化新情況，創造性地做好調控管理工作”，這里的“原則上”、“基本原則和實質精神”等主觀性很強的用語無疑會給正確界定“過度娛樂化”帶來困難，在此情境下，作為規制主體的廣電總局和被規制的各上星電視臺都會充分利用此模糊性用語實現自身利益的最大化。第二，《意見》的責任條款欠缺可操作性，根據《意見》的規定，“凡在節目中出現政治導向、價值取向、格調基調等方面的問題，視其性質和嚴重程度，對該節目分別采取批評、責令整改、警告、調整播出時間以至停播等措施”。這些不具有法律約束力的話語是很難具有明確的約束力、很難對違規行為進行有效的處理的。正如學者所言:“如果行政管制僅僅局限于對政策手段的選擇，而缺乏后續的制度保障，那么，它的實效性就有可能大打折扣。”［8］

其次，利益考量的偏頗會消解“限娛令”的有效性。此次《意見》更多考慮到了防止過度娛樂化和低俗傾向，滿足廣大觀眾多樣化多層次高品位收視需求的公共利益，而忽略了各上星衛視自身的利益，利益衡量的偏頗無疑會使“限娛令”的實施遭遇阻力。公共選擇理論認為，任何組織、任何部門乃至任何人都有自己的利益，都將為追求其利益最大化而努力。如果在有關立法或行政決策中采取忽略相關地方或者領域利益的態度，只追求形式上的所謂國家、社會公共利益的話，那么，則很難實現真正意義上的國家利益和社會利益［9］。在目前我國電視系統層級管理的體制下，對作為主管部門的廣電總局出臺的《意見》，各地方上星衛星電視臺沒有不服從的空間，其必然會采取相關的措施達到該《意見》所要求的內容，在短時期內減少娛樂節目數量。但對于目前主要依靠市場和經營收入生存和發展的電視臺來說，這種強制性的“限娛令”無疑會影響其收入和利益，削弱他們事前的投資激勵。因為一方面娛樂節目數量的限制必然意味著原先投入大量資金制作的節目要下線，會造成制作成本的浪費，對其強加了除市場風險以外的執法風險;另一方面相比娛樂節目，優秀的新聞節目和道德說教類節目需要很高的成本，即使制成了可能也難以與中央電視臺競爭，難以獲得很好的收視率，最終難以保證其盈利。那么，在這種強行政的管理模式下，出于經濟利益的考慮，各電視臺無疑會采用打擦邊球的方式盡量規避此政策給他們帶來的沖擊，①目前各大衛視的應對方式也是五花八門，大家見招拆招，在保持優勢節目的同時，將旗下娛樂節目資源進行了大規模的重組和調整。其中，將原有節目去娛樂化、新節目打擦邊球等方法，均層出不窮。如湖南衛視的王牌收視節目《天天向上》就被包裝成教育節目。又如江蘇衛視收視最火爆的《非誠勿擾》，據稱將改成“生活服務類節目”來逃避限制。真所謂“上有政策，下有對策”。參見俞亮鑫:《“限娛令”怎能一刀切——廣電總局擬出臺新規引發熱議》，http://roll．sohu．com/20110731/n315033646．shtml，最后訪問時間2011年12月10日。從而將自己的損失降到最低。趨利避害所采取的打擦邊球的方式最終會消解此政策的有效性。如果在出臺“限娛令”的過程中，廣電總局更加尊重各地方上星衛視在節目播出方面的意愿，在客觀地承認其也有自身利益的基礎之上，采取雙方都可以接受的手段和方式，則可更有效地實現真正意義上的公共利益。

再次，強行政手段會阻滯我國電視節目內容規制的長遠發展。由于受到法律傳統文化、官僚體制等諸多因素的影響，行政權在我國的發育異常強大。無論是針對突發事件的應急措施，還是針對輿論壓力的決策反應，作為管制方的政府長期習慣于以一種“全能”的智者和強者面貌出現，動輒即出“禁令”的例子，在現實生活中可謂信手拈來［10］。此次《意見》表面上看是一種柔性的指導，但其實質內容仍然沒有突破“僵硬、單一、強制的權力性行政管理方式”。這種強行政手段一方面并不符合現代行政法的發展趨勢，另一方面也抑制了多元力量在電視節目管制上的形成。

隨著現代行政的發展，傳統意義上以政府為中心、以權力為本位、運用強制手段達到行政目的的管制理念已不適應時代的要求，從管制走向服務是現代公共行政發展的必然趨勢［11］。在行政法理念的轉變過程中，以引導、協商、參與等方式出現的行政措施必將扮演日益重要的角色……它們不僅通過與相對人的溝通與交涉，可以“相同有效”地實現目標，而且還是對個人權利損害較小的方式［12］。因此，針對目前娛樂節目過多過濫的問題，廣電總局與其采用限令這種堵的治標之策，不如采取更為柔性、多元化的方式，一方面重視各地方上星衛星電視臺在規制中可能遭遇的各種困難，通過與其溝通、協商、激勵從而最大限度地減少服從成本，更好地實現管制目標;另一方面廣電總局應該鼓勵各上星衛視更加注重創新力，堅持市場競爭的邏輯、提供公平競爭的環境、促使電視節目在競爭中質量得到全面提升。

我國電視節目規制上強行政手段的過多使用，也會抑制多元力量在電視節目管制上的形成，不利于形成有效的規劃合力。其實，早在此次“限娛令”出臺之前，我國自2002年叫停《流星花園》以來，廣電總局就多次打擊和叫停低俗電視節目和電視廣告，①僅從2006年到2007年3月份，廣電總局就先后召開了5次“抵制低俗之風”的相關會議，制定下發了10多項規定，把“抵制低俗之風”工作作為廣播電視宣傳管理的重要內容。除了國家廣電總局發布的文件，各省的廣電局在每年都會進行“抵制低俗之風”的整治工作。參見鐘瑞花:《中美電視節目內容規制比較研究》，中國政法大學碩士論文，第24頁。盡管廣電總局管理力度空前加大，但國內電視屏幕上低俗甚至惡俗節目仍比比皆是。為何具有良好的意圖卻在實踐中始終得不到有效的實施，筆者認為很大一部分原因還在于，廣電總局并沒有充分認識電視節目規制是一項系統工程，它不僅需要政府自上而下的管理，同時也需要行業自律和廣大受眾自下而上的積極配合，只有從政府監控的一元化監督管理轉向政府管理、社會監督和行業自律相結合的多元化社會調控局面方能實現對電視節目的有效規制。在此方面，美國的經驗無疑值得我們借鑒。在美國，除了具有獨立地位的美國聯邦通信委員會(Federal Communications Commission，簡稱 FCC)外，美國家長電視委員會(Parents Television Council，簡稱PTC)、全國廣播電視協會(National Association of Broadcasters，簡稱為 NAB)、凱撒家庭基金、美國心理協會、倫茨調查中心等社會力量在推動廣播電視節目管理過程中發揮了重要作用外，美國的一些科研機構也對電視節目的低俗化問題進言獻策，諸如一些大學的研究中心和學者就低俗化問題進行調研與研究，并提出一些完善的路徑。美國國會為此也多次召開專門聽證會，邀請專家和社會組織代表在國會進行情況介紹發言。這些對于美國電視分級制等各項管制電視節目低俗化的法律法規的出臺和修改起到了重要的推動作用［13］。因此，在我國的電視節目規制中，在注重國家能動的管制措施外，同樣也應該主動鼓勵成熟、健全的公民社會的培育，使公民能夠健康、積極地參與到社會治理中來，而不至于使國家成為社會治理的大部分動力(甚至是強制性的推動力)的源泉。電視節目規制要突破政策自上而下的種種阻力，也必須轉變傳統的手段，啟動自上而下和自下而上相結合的多重的、合作性的推進途徑，通過鼓勵社會主體和公民個體自主而負責任地積極進行電視節目管理，來達成宏觀的指導性措施。所以，我國電視節目的有效規制最終要有賴于通過政府公權力的非強制性運作、輔以社會主體受其導向而產生的合力來實現其目標。值得肯定的是，在此次《意見》中，我們看到了“各級廣播電視行政管理部門要設立并公布投訴舉報電話和信箱，隨時接受社會各界關于過度娛樂化和低俗傾向問題的意見，并及時做出處理反饋”的內容，希望此舉措能夠在實踐中得到真正的落實。

三、結語

本文對“限娛令”的思考，并不是簡單地否定該《意見》的價值，而是強調在行政決策的制定過程中，政策決定者不僅應注重形式合法性，更應關注實質合法性，應該從單一的合法化框架向復合的正當性框架過渡，從而增強民眾對于該行政決策的認同。與此同時，針對一項具體的行政決策，我們不僅應當關注其最基本的合法性，而且更應該關注其有效性，畢竟任何一項決策或制度的制定和實施都是用來回應并解決現實生活中所面臨的種種問題的，有效性是其最終的歸屬。這就要求在制定行政決策時，應該全面合理考量各相關方的利益，在治理手段的選擇上也應該實現從傳統的“行政主導型治理模式”向“合作協商的治理模式”轉變。

正如王錫鋅教授在《行政決策正當性要素的個案解讀》一文中，對單雙號限行政策分析中提到的一樣，本文雖然是就“限娛”來探討行政決策的合法性和有效性，但此分析框架不僅限于“限娛”個案，對于中國目前大量的行政決策面臨的困境及其深層原因和解決路徑，都具有相當的解釋力。因此，這一框架主要是解釋性的，但在一定程度上也具有建設性和規范性意義。

［1］王錫鋅．行政決策正當性要素的個案解讀——以北京市機動車“尾號限行”政策為個案的分析［J］．行政法學研究，2009，(1)．

［2］湛中樂，蘇宇．計劃生育制度變革與法治化［J］．清華法學，2010，(2)．

［3］王錫鋅．依法行政是行政合法化的充分條件嗎?［J］．法學雜志，2011，(11)．

［4］王錫鋅，章永樂．我國行政決策模式之轉型——從管理主義模式到參與式治理模式［J］．法商研究，2010，(5)．

［5］王錫鋅，章永樂．專家、大眾與知識的運用——行政規則制定過程的一個分析框架［J］．中國社會科學，2003，(3)．

［6］田飛龍．行政決策程序的法治定位及其合理化需求［J］．江蘇警官學院學報，2011，(3)．

［7］朱新力，唐明良．法治政府建設的二維結構——合法性、最佳性及其互動［J］．浙江學刊，2009，(6)．

［8］蔣紅珍．論比例原則——政府規劃工具選擇的司法評價［M］．北京:法律出版社，2010:261．

［9］楊建順．論科學、民主的行政立法［J］．法學雜志，2011，(8)．

［10］蔣紅珍．論比例原則——政府規劃工具選擇的司法評價［M］．北京:法律出版社，2010:254．

［11］石佑啟．論法治視野下行政管理方式的創新［J］．廣東社會科學，2009，(6)．

［12］鄭春燕．必要性原則內涵之重構［J］．政法論壇，2004，(6)．

［13］戴姝英．美國電視分級制研究(1996－2009)［D］．東北師范大學博士論文，2010．

On legality and validity of Administrative Decisions

ZHANG Lu－ping
(Wuhan University，Wuhan Hubei China 430072)

With the development of the administrative rule of law，administrative authorities are endowed with a lot of decision－making power．But in the process of administrative decision－making，it is lack of sufficient attention regardless of legality or validity．This article is based on the example of“limited entertainment order”，and proposes that decision makers should not only focus on the form of legitimacy，but also focus on the substance of the legitimacy．When they consider the factor of legality，they should also be concerned about the factor of effectiveness．Only this can the administrative decision－making be optimized．

Limited entertainment order;Administrative decision－making;Legality;Validity

D922．1

A

1008－2433(2012)05－0096－05

2012－07－15

張魯萍(1987—)，女，江蘇鎮江人，武漢大學法學院2010級憲法學與行政法學博士研究生。