偵查監督視野下技術偵查研究

高哲遠

(北京市朝陽區人民檢察院，中國北京 100025)

2012年3月，《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》(以下簡稱《刑訴法修正案》或新《刑事訴訟法》)經表決通過，并將于2013年1月1日正式開始實施。此次刑事訴訟法對于偵查部分進行了較大修改，特別是新增了“技術偵查措施”一節，肯定偵查過程中技術偵查措施的運用及收集到的證據的證據效力。基于技術偵查的特性，如果缺乏對其有效監督，極易導致對公民合法權利的侵犯。因此，應完善對技術偵查措施的監督，保證其在合法的范圍內運行。目前對于技術偵查措施的內涵的認定，還存在爭議，故只有明確其范圍、主體、授權啟動方式等問題，才能對其進行有效的監督，從而充分發揮技術偵查的作用，使其為打擊犯罪提供有力的支持。

一、技術偵查的內涵

(一)技術偵查的概念

對于技術偵查的概念，存在兩種觀點。一種觀點認為技術偵查是指:利用現代科學知識、方法和技術的各種偵查的總稱［1］，包括兩個方面，一是一般意義上的技術手段運用到秘密偵查中，二是偵查機關運用科學技術秘密調查取證以便偵破案件［2］，此種觀點為廣義上的技術偵查;狹義上的技術偵查則僅指運用刑事偵查獨有的科學技術(包括技術監聽、秘密錄像、網絡監控等)秘密調查取證。筆者認為，刑訴法上的“技術偵查”中的“技術”應當屬于非普通公民所能掌握的專業刑事偵查技術，應當從狹義上理解“技術”，而不應擴大解釋，否則在偵查過程中使用“技術”即構成“技術偵查”，就會導致“技術偵查”與“偵查”詞義的趨同化。

(二)技術偵查措施內涵、系屬問題及技術偵查的侵權危險

關于技術偵查的系屬問題，有學者將技術偵查等同于秘密偵查，認為秘密偵查即是技術偵查，是以高科技為裝備并運用它來實施偵查行為［3］。也有學者認為，技術偵查屬于秘密偵查的一種［4］。從比較法的角度，各國的刑事訴訟法多將技術偵查作為“秘密偵查”的一種方式。如法國2004年3月9日公布的“使司法適應犯罪發展法令”規定了秘密偵查的手段包括:監視(包括控制下交付)、臥底偵查、通信截留和秘密錄音、錄像［5］。英國2000年制定的《偵查權限制法》規定了四類秘密偵查活動:通訊截取、秘密監控、秘密人力情報來源與電子信息活動。我國刑訴法修正案不僅在“技術偵查措施”中規定了技術偵查，同時還規定了“臥底偵查”和“控制下交付”。新刑訴法中，“技術偵查措施”內容還包括了“臥底偵查”和“控制下的交付”，其實際內涵與國外“秘密偵查”具有類似特性。對技術偵查做狹義上的解釋，并將其作為秘密偵查的一種類型加以研究，更有利于厘清技術偵查與秘密偵查的關系。①我國新刑訴法以“技術偵查措施”為節名進行規定，對技術偵查和秘密偵查的系屬問題有待商榷。現新刑訴法已公布，本文討論“技術偵查措施”相關條文實施后的實證問題。

技術偵查具有秘密性和技術性。實施技術偵查的典型方式是刑事偵查人員使用普通公民難以接觸到的技術方式，對相對人實施跟蹤、監控等。偵查活動具有對抗性的特點，所以無論是一般偵查還是秘密偵查行為都可能會對相對人產生侵權，只是秘密偵查的侵權范圍更廣，侵權更難得到控制［6］。如:在實施電話監聽的技術偵查過程中，不單對犯罪嫌疑人的隱私權產生侵犯可能，對其他相關公民的隱私權同樣可能造成侵犯。技術偵查可能在犯罪未發生之前即予以實施，只要存在了懷疑正當性。又因技術偵查的秘密性，被采用技術偵查的相對人可能在不知情的情況下就已被侵權。技術偵查措施從本身的特性和實施過程來看，極易侵犯公民的合法權利。基于這些特性，對技術偵查措施加強監督就成為必然的要求。

二、國外技術偵查的法律規定及與我國刑訴法修正案條款的比較

(一)對技術偵查措施準用性的確立

無論是大陸法系國家還是英美法系國家，大多都承認了對于特定犯罪可以采用特定的技術偵查方式。大部分國家對于部分特定犯罪，均允許使用技術偵查措施，這與犯罪形式日益多樣化、偵查難度日益增加相適應。我國此次刑訴法修改將技術偵查措施加以明確規定，同樣也符合國內犯罪形勢的變化和刑訴法的發展要求。

(二)對使用技術偵查的監督制約

1．啟動程序的授權制約。基于技術偵查的侵權危險，各國對在刑事訴訟程序中啟用技術偵查均較為慎重。俄羅斯刑訴法規定:偵查員經檢察長同意向法院提出實施偵查行為的申請，實施偵查行為的申請應當由區法院或同級軍事法院的法官在偵查地或偵查行為實施地自收到申請之時起的24小時內獨任審議。法國與德國的刑事訴訟法也要求采用技術偵查措施必須有法院法官的審批，并以書面決定的形式核準才能適用。

從技術偵查的啟動授權方式看，多數國家均使用司法審查方式，將技術偵查的啟動程序的決定權與監督權歸于法官，①部分技術偵查的啟動程序的權限也可歸于檢察機關，如法國《刑事訴訟法典》第100－7條第3款規定，對司法官的電話線路進行偵聽，應當通知上訴法院第一院長或者檢察長;日本刑訴法規定監聽應當由檢察官或司法警察員簽發監聽令狀。此種授權方式為司法授權，它將技術偵查的啟動權從偵查機關中剝離出來，有利于對技術偵查啟動的監督。另一種技術偵查啟動授權方式是英國刑訴法中規定的“行政命令式”——由行政機關授權實施技術偵查。

我國采用類似英國“行政命令”式的技術偵查啟動授權方式。公安機關啟動技術偵查由市級以上公安機關審批，檢察機關自偵案件交由檢察機關和公安機關兩級審批。在新刑訴法中，第一百四十八條規定了“經過嚴格的批準手續”，沒有明確批準主體，但從實踐來看，其模式應是類似“行政命令”式的公安機關授權審批模式。

2．適用范圍的制約，包括以下三個原則。

(1)重罪原則——技術偵查只能針對特定嚴重侵犯法益的惡性犯罪。如美國1986年《綜合犯罪控制和街道安全條例》規定，電子監控只能針對相對來說比較嚴重的犯罪偵查。《德國刑事訴訟法典》第98條a第1款規定，“有足夠的實施依據表明:1．在麻醉物品、霧氣非法交易領域內以及偽造貨幣、有價證券領域內;2．在涉及國家安全領域內;3．在公共危險罪領域內;由團伙成員，以及其他方式有組織地實施重大犯罪行為的時候……允許對具備估計是行為人所具有的特定審查要件之人員，采用技術設備，將他們的個人情況數據與其他數據一起排查，以便排除無嫌疑人員，確定出對于偵查具有意義的進一步審查要件人員”［7］。

我國新《刑事訴訟法》第一百四十八條從公安機關和檢察機關自偵案件兩個角度分別規定了對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大貪污賄賂犯罪、其他嚴重危害社會的犯罪案件等可以適用技術偵查措施，這體現了我國使用技術偵查措施堅持重罪原則。對于“其他嚴重危害社會的犯罪案件”，應當理解為可能判處十年以上有期徒刑的惡性犯罪案件。

(2)相關性原則。包括人的相關性原則和物的相關性原則兩項［8］。

人的相關性要求技術偵查措施只能針對被指控人及其相關人員。例如《德國刑事訴訟法典》第100條a5項規定，“命令監視、錄制電訊來往時，只允許針對被指控人，或者針對基于一定事實推斷他們在為被指控人代收或者轉送他所發出信息的人員，或者針對被指控人在使用他們的電話線的人員做出命令”，對于被使用技術偵查措施人員的范圍上，堅持嫌疑指向人及其明確相關人員。

物的相關性方面要求技術偵查范圍應盡量限制在與偵查目的有關的內容上。這在美國的司法實務中成為最低限度要求，美國《綜合犯罪控制和街道安全條例》規定，在實施監控時要盡量減少對與偵查無關的通訊的監聽。從技術偵查的針對客體上，堅持相關性原則，最大限度地降低對于公民隱私權的侵害。

我國新《刑事訴訟法》第一百五十條規定“嚴格按照批準的適用對象執行”，但沒有明確的“相關性”的表述。

(3)時效限制原則。對于技術偵查的許可，各國刑事訴訟法多做出了時效限定，防止偵查機關自許可實施技術偵查措施后，隨意采用，使當事人的隱私權長期處于國家公權力的陰影下。如美國法律規定:命令的執行期間是獲得竊聽所需要的唯一時間周期，并且如果超過30天就會自動失效。我國新刑訴法第一百四十九條規定了三個月的有效時限。

3．技術偵查的必要性。

因技術偵查的使用會對公民隱私權造成侵害，故大部分國家均規定技術偵查應當是“不得已而為之”。例如《德國刑事訴訟法典》第100條c款規定，“在采用其他方式進行偵查將成果甚微或者難以取得成果的情況下，可以采用不經當事人知曉的措施”。對于必要性原則，我國新刑訴法中并沒有進行規定。

(三)對技術偵查的監督模式和使用過限的追責

1．各國對于技術偵查的監督主要分為事前監督和事后監督兩種模式。事前監督主要是通過司法審查的方式，對技術偵查措施的類別、適用對象和時效等問題進行事前監督。事后監督方面，各國主要通過對技術偵查取得證據的證明效力進行相關規定，對違法采用技術偵查所取得的證據適用非法證據排除規則。例如，美國法律規定:禁止任何人在沒有法院授權的情況下以電子的、機械的、或者其他類型的裝置來達到竊聽或企圖竊聽談話或電話線傳輸的目的。①也有部分國家法律認可通過非法技術偵查措施取得的實物證據，如法國刑事訴訟法。但各國基本上對非法使用技術偵查措施取得的證據均持否定態度，適用非法證據排除規則。

2．技術偵查因其特性，在使用過程中容易出現過限使用導致對公民權利侵犯的問題。對于使用過限的責任問題，一方面對于過限使用技術偵查后所取得的證據，各國刑訴法多采取否定態度;另一方面，對未經許可實施或超范圍、超時限實施技術偵查的主體，采用行政處罰等方式進行制裁，對于涉及違法刑法的，追究實施主體的刑事責任。對于越權使用技術偵查的后果，我國新刑訴法在技術偵查措施部分并沒有進行具體規定。

三、我國訴訟監督機制的實踐設想

(一)形成技術偵查措施啟動程序的檢察監督

1．確立公安機關技術偵查啟動程序檢察備案制度。技術偵查在實踐中均是由辦案部門提出實施技術偵查的要求后由市級以上公安機關批準后實施。對于技術偵查措施的啟動監督上，僅有公安機關的內部監督。權力的集中必然導致監督能力的弱化，“一個發達的法律制度經常試圖阻礙壓制性權力結構的出現”［9］。技術偵查措施啟動實施主體和審批主體的分離是立法的趨勢，但我國對此仍采用“行政命令”式授權方式，這是經長期司法實踐形成的，強行剝離技術偵查措施的審批權不符合我國司法實際。

確立對技術偵查啟動審批權限和監督權限的分離，可以實現對于公安機關啟動技術偵查措施的監督。在公安機關技術偵查啟動時，應當將啟動技術偵查后的實施范圍和對象，以書面形式提交同級檢察機關備案，以形成對技術偵查事后監督的良好基礎。

2．檢察機關自偵案件啟動技術偵查的監督。對于目前檢察機關自偵案件技術偵查措施的啟動，除了檢察機關內部嚴格的審批程序外，還需公安機關內部嚴格的審批程序。以某直轄市職務犯罪技術偵查的現行審批程序為例，首先由區縣院案件承辦人寫出請示報告，主管的反貪局長審核，經檢察長同意簽發后，報市檢察院偵查指揮中心辦公室審核，最后報市檢察院檢察長批準后送市公安機關辦理。市公安局再進行審批程序，首先由技術偵查部門審查，再報分管局長審核，最后報市公安局局長批準。——上級檢察機關批準備案后，提交上級公安機關批準［10］。

對于檢察機關自偵案件來說，啟動程序本身即經由檢察機關內部和公安機關的審批。從偵查監督角度來看，程序上的嚴密性有利于加強監督，但不利于提高偵查效率。建議將自偵案件的技術偵查措施啟動審批權和監督權歸于市級以上檢察機關，而不需經由公安機關的審批。一方面，檢察機關自主審批技術偵查的啟動，保證檢察機關偵查權的完整性;另一方面，將監督權上提至上級檢察機關，充分發揮檢察機關的法律監督職能。

(二)加強檢察機關審理案件過程中對技術偵查的監督

1．檢察機關適用“非法證據排除規則”，形成對技術偵查證據合法性的監督。《刑事訴訟法》第一百五十二條肯定了技術偵查所得證據的法律效力。采用技術偵查措施屬于“法定違法”情形——法律允許的有限度地侵犯公民合法權利的情況下，所取得的證據具有證據效力，這屬于證據規則上的特殊規定。而在其他情形下，以非法侵害其他公民合法權利而取得的證據，適用“非法證據排除規則”，在刑事訴訟過程中不予承認。檢察機關在辦理案件過程中，對違法偵查行為所取得的非法證據予以審查并排除，是偵查監督的一個重要內容。

按照我國傳統的證據法理論，證據必須經法定程序查證屬實。根據這一觀點，證據合法性涵蓋了“取證主體合法”、“取證程序合法”以及“證據形式合法”三要素，如缺失其中一項要素，即成為非法證據［11］。具體到對技術偵查措施所取得的證據的檢察機關審查中，如果技術偵查措施非由法定主體所采用，或者采用未經批準的技術偵查手段，或者超過技術偵查批準范圍等，則屬于“非法證據”，應當加以排除。

2．加強檢察機關對違法使用技術偵查措施主體的責任追究。檢察機關在審查逮捕和審查起訴過程中，對于采取技術偵查措施所取得的證據材料，應加強審查證據的合法性。此外，對于采取技術偵查措施的程序合法性進行嚴格書面審查，特別是對采用的范圍、適用對象以及使用時限等方面。對于發現在技術偵查措施使用過程中存在違法行為的，應當向偵查機關發出糾正違法通知;涉及瀆職行為的，檢察機關反瀆局應及時介入。

(三)對被違法使用技術偵查措施的公民向檢察機關提出的控告申訴的處理

公民作為技術偵查的使用對象，在合法權利因技術偵查措施的過限實施造成侵害時，可以向檢察機關控告申訴部門提出控告。控告申訴部門應當針對公民所提出的控告及時進行核實，如確實存在違法使用技術偵查措施導致公民合法權利受到侵害的，應對實施主體追究相應的法律責任，并同時解決好對被侵害公民的國家賠償問題。

［1］何家弘．證據調查［J］．北京:法律出版社，1997:3．

［2］于春林．論我國秘密偵查的法律規制［D］．河北大學碩士論文，2011．

［3］馬靜華．秘密偵查論略［J］．山東公安專科學校學報，2002，(2)．

［4］陳衛東．理性審視技術偵查立法［N］．法制日報，2011－09－21．

［5］法國刑事訴訟法典［M］．羅結珍譯．北京:中國法制出版社，2006:35．

［6］李芳．秘密偵查法制化研究［D］．華中師范大學碩士論文，2011．

［7］德國刑事訴訟法典［M］．李昌珂譯．北京:中國政法大學出版社，1995:74．

［8］萬毅．西方國家刑事偵查中的技術偵查措施探究［J］．上海公安高等專科學校學報，1999，(4)．

［9］(美)博登海默．法理學:法律哲學與法律方法［M］．鄧正來譯．北京:中國政法大學出版社，1999:23．

［10］上海市金山區反貪局:淺談職務犯罪技術偵查權的執行機關［EB/OL］http://www．sh．pro/csyd/ftj/ftjywzl/ftjtppd2/jcydycl/t20111114_95365．htm，2012年 4月 29日訪問．

［11］萬毅．解讀“非法證據”——兼評“兩個證據規定”［J］．清華法學，2011，(2)．