我國醫療侵權案件舉證責任分配的司法對策

王德新

(山東師范大學 法學院，山東 濟南 250014)

近年來，除傳統的醫患糾紛外，美容、整形、文身、變性手術等新型醫療侵權糾紛層出不窮。這類糾紛如果得不到及時、妥善的處理，就有可能釀成醫患暴力沖突。中華醫院管理學會對全國326 所醫院進行的問卷調查顯示:醫療糾紛發生率高達98.40%。發生醫療糾紛后，73.50%的病人及其家屬曾擾亂醫院工作秩序，其中43.86%的病人及家屬有打砸醫院的行為。這些過激行為對醫院設施直接造成破壞的有35.58%，導致醫務人員受傷的有34.46%。［1］據中央電視臺《新聞1+1》2012 年3 月26 日報道:哈爾濱醫生被患者砍死，六成投票網民稱“高興”。輿論對患者殺人的態度，充分說明了當前醫患矛盾的尖銳程度。如何緩解醫患矛盾呢?其中一個關鍵環節就是必須妥善處理好醫療侵權案件中的舉證責任分配問題。

一、關于醫療侵權案件舉證責任分配的現行規定

舉證責任“是指訴訟當事人對自己提出的主張加以證明的責任……舉證責任有兩個基本含義:一是誰主張就由誰提供證據加以證明，即行為意義上的舉證責任;二是指不盡舉證責任應當承擔的法律后果，即結果意義上的舉證責任的負擔”［2］。舉證責任的分配問題至關重要，在訟爭案件事實真偽不明時它往往直接決定著一方的勝敗。

我國《民事訴訟法》第64 條規定:“當事人對自己提出的訴訟主張，有責任提供證據。”這就是民事訴訟舉證責任分配的一般規則，即所謂的“誰主張、誰舉證”。據此，在一般的民事侵權訴訟案件中，原告應當對“被告實施了侵權行為”、“自己遭受的損害后果”、“行為與損害之間有因果關系”、“被告存在過錯”四個侵權要件事實承擔舉證責任，否則敗訴;在原告證明四個要件事實成立的情況下，被告需對法定的免責事由承擔舉證責任，否則敗訴。

醫療侵權案件，是指醫療機構及其醫務人員在對患者進行診療活動中，實施了致患者生命、健康、隱私等人身權遭受損害的行為，進而引發的訴訟案件。那么醫療侵權案件是否適用前述舉證責任分配的一般規則呢?對此，我國最高司法機關和最高立法機關有著截然不同的認識。

首先，根據最高人民法院的司法解釋，醫療侵權案件實行舉證責任倒置。2002 年4 月1 日生效的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第8 項規定:“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”可見，該司法解釋對醫療侵權案件規定了“舉證責任倒置”，即對“因果關系”、“醫療過錯”這兩個侵權要件事實不再要求原告承擔舉證責任，轉而要求被告醫療機構對其不存在醫療過錯承擔舉證責任。如果被告證明不了，將承擔敗訴的后果。

其次，根據最高立法機關的立法，醫療侵權案件原則上不實行舉證責任倒置。《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)已于2010 年7 月1 日生效實施。該法第54 條規定:“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”第58 條規定:“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯:(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”從字面意思來看，前述法條似乎要求原告患者對被告醫療機構存在醫療過錯承擔舉證責任;僅在三種例外情形下才推定醫療機構存在過錯，免除原告患者的舉證責任。

《侵權責任法》實施以來，最高立法機關、最高司法機關態度的不一致引起了人們的極大關注。有人提出，相較于最高人民法院的司法解釋，《侵權責任法》關于醫療過錯的舉證責任的分配倒退回到了一般侵權案件的原始狀態，而且“沒有規定舉證責任緩和規則，有損受害患者一方的利用”［3］。這不能不讓人擔憂，新法會給本就“火藥味”濃厚的醫患矛盾火上澆油，甚至會導致暴力沖突加劇。正是認識到了問題的嚴重性，2011 年11 月22 日，最高人民法院研究室公布了《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》，擬取消醫療侵權案件中對“因果關系”和“醫療過錯”的舉證責任倒置。例如，第6 條規定:“(患者一方的舉證責任)患者一方起訴請求醫療機構承擔侵權責任的，應當提交患者與醫療機構之間存在醫療關系、患者就醫后發生的損害后果的證據。繳費單、掛號單等診療憑證及診斷證明、出院證明及其他病歷資料可以作為證明存在醫療關系的證據。”“患者一方主張醫療機構承擔診療過失責任的，應當提交醫療機構有過錯、診療行為與損害后果之間存在因果關系的證據。但屬于《侵權責任法》第五十八條規定情形的除外。”2012 年4 月10 日至11 日，最高人民法院在浙江嘉興召開醫療損害司法解釋專題研討會，“舉證責任分配問題”是會議爭議的焦點之一。

二、醫療侵權案件舉證責任分配問題的復雜性

筆者認為，醫療侵權案件的舉證責任分配問題牽涉社會公平和司法公正問題，“一刀切”式地實施或取消“因果關系”和“醫療過錯”舉證責任倒置的動向都值得警惕。理由是:

第一，在醫療侵權案件中，讓原告(患者)負全部侵權要件事實的舉證責任，實在太過困難且不公平。這是因為:一方面，醫療活動具有很強的專業性，患者因專業知識的欠缺往往無法識別哪些診療活動是規范的、哪些是不規范的。另一方面，診療過程的很多證據都由醫療機構一方保存原始證據，如住院志、化驗單、手術及麻醉記錄單、護理記錄、疑難病例討論記錄、醫師查房記錄等，患者很難取得。此外，有時患者在接受治療過程中可能處于昏迷狀態，對醫療機構及醫護人員的診療護理活動根本無從知曉，更遑論搜集證據了。

第二，如果一味地實行舉證責任分配的倒置，可能會導致患者濫訴，醫療機構疲于應付訴訟，無法專心于醫療業務。在2002 年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》實施后的一段時間，醫療侵權訴訟呈“爆炸式”增長，就是這種負面效應的集中體現。據統計，1999 年北京某區法院審理的醫療訴訟案件僅為9 件，但在2002 年隨著司法解釋的出臺，訴訟案件數量比2001 年增長了150%，2007 年更是比2001 年上升了16.8 倍。［4］

第三，一味地實行舉證責任分配的倒置，從表面上看似乎維護了患者的合法權益，但實際上也會帶來極大的負面效應。因為實行舉證責任倒置后醫療機構敗訴案件的激增，必然導致醫生將從“盡力救治病人”轉為“努力保護自己”，如此，全面檢查、過度檢查造成“天價”檢查費用的事件也就無法避免，最終受損害的還是廣大患者。

第四，一味地實行舉證責任分配的倒置，與醫療活動本身的風險性相悖。現代醫學科學正處于經驗科學的階段，在不少情況下，醫生對臨床癥狀與特定疾病之間的因果關系、特定治療方法與特定疾病之間的因果關系等，尚無清晰的認識。另外，醫生的醫療活動還受到儀器設備、治療手段、手術方法等認識因素的局限，這就使得醫療行為本身就存在著一定的風險性。［5］在這種大背景下，如果一味地實行舉證責任倒置，則可能會挫傷醫生探索新的醫療方法的積極性，阻礙醫療科學的進步，進而損害全體社會成員的利益。

三、我國化解醫療侵權案件中證明困境的對策選擇

緩解醫患矛盾的最佳方案就是通過修法明確醫療過錯實行證明責任分配倒置。當然，修訂《侵權責任法》在短期內是不現實的。筆者認為，如果修法途徑不暢，法院在實踐中運用司法技術手段也完全可以達到公正審判的效果。

具體來說，對醫療侵權案件堅持“過錯責任原則”總體上是符合我國國情的。問題是《侵權責任法》第54、58 條是否真的要求原告患者對醫療過錯承擔舉證責任?仔細推敲這兩個條文的表述就會發現，它們其實并沒有明確地、強制性地規定舉證責任分配問題。因此，可以認為這是一個模糊地帶，為最高法院制定司法解釋預留了空間。因此，最高人民法院完全可以通過“司法解釋”或“案例指導”的方式，運用下列司法技術來貫徹“減輕患者的證明負擔、平衡醫患利益關系”的司法政策。

1.運用“法院調解”的方式解決糾紛，避免醫患矛盾激化

醫療糾紛在生活中最為常見，也最容易導致社會矛盾的激化。如果當事人因醫療糾紛訴至法院，法院不能及時地、妥善地進行處理，就有可能演化成雙方的暴力沖突。自2008 年以來，最高人民法院在民事審判中開始倡導“調解優先、調判結合”的工作原則，這當然適用于醫療訴訟案件。鑒于醫療糾紛的特性，筆者建議仿照《婚姻法》規定的“離婚案件應當進行調解”的精神，由最高人民法院以司法解釋的方式明確“醫療糾紛案件應當先行調解”，并對調解的主體、協助人員、調解的方式、調解的流程等問題單獨作出規定。

2.運用“過失推定”和“表見證明”的司法技術，減輕原告證明負擔

醫療侵權證明困難的關鍵，在于醫療過錯的判斷。何謂過錯，又如何判斷過錯的存在呢?傳統民法理論上存在兩種學說:一是主觀說。認為行為人之所以應該承擔責任，是因為其有“不同于常人渴望避免損害的心理狀態”。二是客觀說。認為過錯并非行為人的主觀心理狀態具有應受非難性，而在于行為具有應受非難性。具體又有兩種觀點:一是違反義務說，認為“過錯是對事先存在義務的違背”;二是不符合某種標準說，認為“過錯是一種行為上的錯誤，一個謹慎的人處在造成損害的同樣的外部環境中，是不會犯這種錯誤的”。［6］比較而言，主觀說飄忽不定，難以操作;客觀說較為可行。

在司法實踐中，最高人民法院可以通過案例指導的方式，將客觀說中的兩種觀點作為判斷醫療過錯的標準。違反義務，是指違反《醫療事故處理辦法》及相關法律明確規定的診療義務，如“善良管理人的注意義務”、“告知患者診療信息的義務”、“恪守醫療服務職業道德的義務”、“嚴格遵守醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章的義務”等。違反此等義務，即應當認定存在醫療過錯。《醫療事故處理辦法》第2 條規定，違反“診療護理規范、常規”的行為，可以認定醫療人員存在醫療過失。根據上述標準認定醫療過錯，實際上就是以某種醫療行為為前提，推定醫療人員主觀上存在過錯。

這里的“推定”的法律性質是什么呢?筆者認為，“表見證明”制度較好地解決了這一問題。“表見證明”源于英語“prima-facie-evidence”一詞，是指基于原告提出初步的證據或者經驗法則，法官有可能會推定存在醫療過錯，于此情形，被告有權提出相反證據推翻，但不提出反證也不必然敗訴，最終哪一方敗訴，要依法官的“心證”程度來決定。也就是說，“表見證明”只減輕原告的證明負擔，不改變舉證責任的分配，也可以稱其為“行為意義上舉證責任的轉移”。

3.運用“證明責任倒置”的司法技術，在一定情況下免除患者的證明責任

最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定:“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”據此，最高人民法院可以通過司法解釋或者案例指導的方式，重申《關于民事訴訟證據的若干規定》第4 條的相關規定仍然有效。

但是，法院不宜像原來那樣，對醫療侵權過錯要件一律實行證明責任倒置，而需根據個案情況靈活處理。從國外的經驗來看，可對證明責任倒置的適用案件范圍作如下限制:(1)醫療人員存在重大失誤，造成病人身體遭受重大損害;(2)經鑒定屬于“醫療倫理上的過錯”(違反醫療職業良知或職業倫理上所應遵守的行為準則)，而非“醫療科學上的過錯”(違反醫療專業知識或技術水準上所應遵循的行為準則)。

4.運用“證明妨礙”的司法技術，在一定條件下直接認定存在醫療過錯

在醫療侵權案件不一概實行舉證責任倒置的前提下，為保障患者的舉證能力，就必須輔以“證明妨礙”制度。通常認為，“證明妨礙者，系指不負舉證責任之當事人，因故意或過失，以作為或不作為，使負有舉證責任之當事人之證據提出，陷于不可能時，在事實認定上，就舉證人之事實主張，作對該人有利之調整而言。”［7］日本學者進而指出:于證明妨礙的情形下，如果法院作出使負有舉證責任的一方當事人敗訴的判決，不免會產生不當且不公平之感。于是，應當考慮以證明妨礙為杠桿來開發“避免通過舉證責任作出裁判”的司法技術。［8］

目前，我國也有關于證明妨礙的規定。如《關于民事訴訟證據的若干規定》第75 條規定:“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”但是該司法解釋只規定了“消極的妨礙行為”，即拒不提供證據，而沒有規定“積極的妨礙行為”，如偽造、毀滅、涂改病歷資料的行為。不過，《侵權責任法》第58 條第2、3 項已經作了彌補，這使得我國的證明妨礙制度趨于完整。

［1］王錦帆.論中國市場經濟下醫患關系的重建［J］.中國醫院管理，2006(8):5－8.

［2］柴發邦.民事訴訟法學新編［M］.北京:法律出版社，1992:223.

［3］楊立新.《侵權責任法》改革醫療損害責任制度的成功與不足［J］.中國人民大學學報，2010(4):9－16.

［4］田樹.《侵權責任法》正式實施——法律護航 醫患關系重新出發［EB/OL］.(2012－08－12).http://www.yixuejia.com.cn/viewpoint/17.html.

［5］王德新.醫療侵權過錯的證明困境及其對策［J］.太原理工大學學報(社會科學版)，2011 (3):59－63.

［6］呂彥.關于過錯的若干問題探討［J］.現代法學，1999(2):58－62.

［7］駱永家.證明妨礙［J］.月旦法學雜志，2001(2):117.

［8］〔日〕高橋宏志.民事訴訟法——制度與理論的深層分析［M］.林劍鋒，譯.北京:法律出版社，2004:466.