《視聽表演北京條約》：表演者權保護體系的進一步完善

文 / 左玉茹

《視聽表演北京條約》：表演者權保護體系的進一步完善

文 / 左玉茹

一、表演者權

表演活動是作品傳播過程中不可或缺的一環，在促進文學藝術發展方面，表演活動所起到的作用絲毫不亞于創作活動本身，尤其是音樂、戲劇、話劇、影視作品上，表演者對作品的詮釋才是最終打動聽眾/觀眾的關鍵，而聽眾/觀眾在選擇這些作品時，對表演者的依賴度完全不亞于對原作者的依賴度，甚至高于或遠高于對原作者的依賴度。“從哲學的觀點看，表演者對作品進行的表演與派生作品的作者（如翻譯作者和音樂改編者）的演繹行為兩者之間幾乎沒什么差別，正如翻譯者以另一種語言盡可能忠實地表達出與原作同樣的意思一樣，表演者亦是盡可能在音樂上或舞臺上真實的揭示作品的精神實質，而且不同表演者對同一作品進行表演所產生的效果有著很大差別。因此，從著作權角度看，表演者付出的機能和勞動應當受到保護。”從這一立場看來，表演者的權益應該受到保護是無可厚非的。但是，社會上也存在一種觀點認為，表演者是整個作品傳播過程中受益最大的一個群體，在參與表演過程中所獲得的利益已經大于其他創作參與者，無需再從著作權的角度對其加以保護，否則只會造成利益的失衡，對其他創作者而言是不公平的。這一觀點曾一度阻撓表演者在著作權法下獲得保護的進程，但是伴隨著現代科技的發展，表演者的表演開始可以被各種媒介固定并傳播，觀眾/聽眾不再需要親臨現場即可觀看/收聽表演，現代科技對于作品傳播的方便快捷使得表演者難以控制其表演活動的傳播，傳播者因此財源廣進，表演者卻因此大受損失，利益逐漸出現失衡。這種情況下，各個國家均認識在著作權法中尋求對表演者權利保護的重要性，表演者權開始真正登上世界知識產權制度的談判桌。

對表演者進行保護已經獲得多數國家的認同，但如何進行保護卻出現了巨大的分歧。一種觀點認為，表演活動是一種創作活動，每一個表演者在對作品進行演繹的時候，都會發揮自己的能動性，演繹出獨特的個性，也正因為如此，觀眾/聽眾會依賴表演者選擇作品。正是表演者的表演活動的差異性使得一部作品可以具有豐富多樣的生命力和號召力，因此，表演活動本身就是原作的一部衍生作品或者演繹作品，而表演者也應該享有與原創作者同樣的權利，應該賦予表演者以著作權。英美法系國家堅持這一觀點，而大陸法系國家則認為，表演者并未參與創作，表演活動本身不滿足作品獨創性的要求，無法構成新作品，因此，表演者不能享有與作者相同的權利，只能以鄰接權保護表演者權益。

1928年《伯爾尼公約》修訂時，有關表演者權保護的問題就被提出。1925年無線電技術國際機構曾要求為廣播組織從所有表演者那里獲得廣播他們表演的授權提出解決方案，后來該機構改變了立場，不再支持表演者從表演中獲得公平補償權。于是1928年的《伯爾尼公約》修訂版沒有為表演者提供任何權利。

對表演者進行保護已經獲得多數國家的認同，但如何進行保護卻出現了巨大的分歧。

但對于表演者權保護的爭論并沒有因此停止，反而愈演愈烈。《羅馬公約》談判階段，這種分歧依然存在。《羅馬公約》最終文本僅僅賦予了表演者三種權利：“甲）未經他們同意，廣播和向公眾傳播他們的表演，但是如該表演本身就是廣播演出或出自錄音、錄像者例外；乙）未經他們同意，錄制他們未曾錄制過的表演；丙）未經他們同意，復制他們的表演的錄音或錄像。”

隨著全球經濟一體化和信息技術的發展，為了制定能夠切實保護表演者利益的國際條約，兩大法系代表相互妥協，到《世界知識產權組織表演和錄音制品公約》（WPPT）談判時，在音樂表演者問題上，雙方達成一致，但音像表演者的保護依舊存在嚴重分歧。最終，WPPT不得不將與音像表演者有關的規定刪除，這也就是為什么1996年通過的WPPT將保護范圍限定在“錄音制品”，且嚴格規定“錄音制品系指除以電影作品或其他音像作品所含的錄制形式之外，對表演的聲音或其他聲音或聲音表現物所進行的錄制”。而音像表演的問題就這樣被遺留下來，自1996年開始，《視聽表演北京條約》的前身《WIPO音像表演條約》即被提上談判日程，到2012年7月6日《視聽表演北京條約》簽訂，歷時16年。

二、《北京條約》的談判史

對于并未全程參與WPPT、《北京條約》制定過程的人來說，兩個條約內容的相似性和簽署時間上的巨大差異是最令人費解的，這兩個條約簽署時間上16年的差異是無法從技術發展的角度尋求解釋的。WPPT于1996年簽署，當時的電影業已經非常發達，推動一個保護音像表演者權益的國際條約也并非時機不成熟，但對于音像表演者的保護卻晚了音樂表演者16年，要理解這個差距，我們還需要回歸到條約的談判史上。

上文已經述及，對音像表演相關問題的探討早在1928年《伯爾尼公約》修訂時就已經開始，《羅馬公約》并未賦予表演者過多的權利，這一問題也未展開探討，到WPPT談判時，這一問題的分歧才明晰且尖銳起來。

WPPT的保護范圍是否應包含音像表演是最富爭議性的問題之一。歐共體認為，應該賦予“音像表演”與“音樂表演”同樣高水平的保護。歐共體的上述立場受到歐洲其他國家、非洲集團、拉丁美洲及加勒比海地區國家集團的支持。美國贊成維持由《羅馬公約》第19條和TRIPs協定第14條第（1）款所規定的國際保護現狀，其基本立場是反對將條約涵蓋范圍延及音像表演，理由是：唱片業和音像業之間存在重大差別，因此應該對這兩個行業的有關表演者實行區別對待。從分歧的核心看來，歐共體與美國都試圖將條約按照自己域內立法現狀來制定，都不希望動搖自己已經建立起來的并運轉良好的知識產權保護體系。鄰接權的保護本身即來源于大陸法系，歐共體對鄰接權體系的應用可謂得心應手，而美國音像業已經發展并已形成較為成熟的商業化模式，美國當然不能允許一個國際條約對自身商業模式起到不利作用。眼見這種分歧無法得到化解，WIPO第一委員會主席準備了兩個備選的條約草案，一個是保護表演者僅就音樂表演享有的權利以及保護錄音制品制作者的權利的條約，另一個是保護表演者對其任何表演享有的權利以及保護錄音制品制作者的權利的條約。盡管后一個備選條約的涵蓋范圍比前一個備選條約的范圍要寬，但他同時規定了保留條款：允許締約方將音像表演完全排除在保護范圍之外。可見，當時WIPO第一委員會對于在音像表演問題上達成一致意見已經不抱希望，第一次外交會議之后即決定將音像表演的問題延后討論。1996年WIPO外交會議通過了一項決議，決議指出：“注意到技術的進步將帶來音像服務的快速發展，增加表演藝術家利用音像服務傳播其音像表演的機會；認識到對于這些表演，特別是當其應用于日益與聲音和音像表演相關的新數字環境時，給予充分保護的極端重要性；強調有迫切需要就音像表演的充分的國際法律保護制定新的規范；遺憾地看到盡管大多數代表團做了很大的努力，但最終《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》仍然不能涵蓋表演者對其錄制在音像錄制品中的表演所享有的權利。”因此，“呼吁于1997年第一季度召開世界知識產權組織主管領導機關的一次特別會議，以便決定制定《世界知識產權組織表演和錄音制品公約》關于音像表演的議定書的籌備工作的時間表，以期不遲于1998年能通過該議定書。”

世界知識產權組織于2012年6月20日至2012年6月26日在北京召開外交會議，會議最終通過了《視聽表演北京條約》。

世界知識產權組織主管領導機關，即WIPO大會和伯爾尼聯盟大會，在1997年3月召開了一次特別會議，討論該決議并決定：關于音像表演決議書的專家委員會應于1997年9月15日和16日召開會議。音像表演委員會于1997年和1998年召開兩次會議，此后，該專家委員會被WIPO成立的版權及相關權常設委員會（SCCR）取代，有關音像表演條約的制定也成為SCCR的主要工作內容。“國民待遇”條款、“廣播權和向公眾傳播權”條款和“權利轉讓”條款是爭議最為激烈的三個條款，SCCR每次會議都圍繞這三個條款進行討論。到2000年WIPO外交會議時，委員會已經就19個實質性條款達成一致意見，但“權利轉讓”條款的談判始終毫無進展。談判一直在一種膠著狀態中進行。事實上，各個代表團都已經清楚，在這個利益膠著點上，若要達成合意，只能通過利益集團的互相讓步，無論哪一方過度堅持立場，談判都只能停留在毫無進展的狀態。自2000年開始，WIPO的外交會議一直擱置音像表演條約的談判工作，直到2011年“關于保護音像表演的外交會議籌備委員會”在日內瓦召開會議，才最終對“權利轉讓”條款達成一致意見。籌備委員會擬定了《世界知識產權組織音像表演條約》（草案），其中包括20條實質性條款，成員國已就此達成了合意。

世界知識產權組織于2012年6月20日至2012年6月26日在北京召開外交會議，156個成員國，6個政府間國際組織，45個非政府間國際組織700 名代表出席會議，其中包括13名各國部長級官員。會議最終通過了《視聽表演北京條約》。

三、《北京條約》重要條款解讀

《北京條約》序言明確，“以盡可能有效和一致的方式發展和維護保護表演者對其視聽表演的權利的愿望，承認信息與通信技術的發展和交匯對視聽表演的制作與使用的深刻影響”。基于這樣的考慮，《北京條約》設置了20條實質性條款，包括：該條約與其他公約和條約的關系、定義、保護的受益人、國民待遇、精神權利、表演者對其尚未錄制的表演的經濟權利、復制權、發行權、出租權、提供已錄制表演的權利、廣播和向公眾傳播的權利、權利的轉讓、限制和例外、保護器、關于技術措施的義務、關于權利管理信息的義務、手續、保留和通知、條約適用的實現，以及關于權利行使的條款。

（一）定義

與WPPT對表演者的定義相比，《北京條約》增加了一個議定聲明，“各方達成共識，表演者的定義涵蓋凡對表演過程中創作的或首次錄制的文學或藝術作品進行表演的人”。有關表演者的定義來源于《羅馬公約》，在當時外交會議的報告中有這樣的記載，“表演者”不應該包含不做藝術性工作的配角演員（群眾角色和其他啞角）。而《北京條約》增加這一議定聲明，其目的是將所有參與表演的人都歸入表演者的行列，不再區分主要演員和配角演員。

給定“視聽錄制品”的定義，是《北京條約》的基礎。所謂“視聽錄制品”系指活動圖像的體現物，不論是否伴有聲音或聲音表現物，從中通過某種裝置可感覺、復制或傳播該活動圖像。WPPT中，“錄音制品”系指除以電影作品或其他音像作品所含的錄制形式之外，對表演的聲音或其他聲音或聲音表現物所進行的錄制，這并不表明對錄音制品的權利因將錄音制品包含在電影作品或其他音像作品中而受到任何影響。由此，“錄音制品”與“視聽錄制品”結合起來，即覆蓋了所有對表演的錄制產物。

（二）賦予表演者的權利

1.精神權利

“不依賴于表演者的經濟權利，甚至在這些權利轉讓之后，表演者仍應對于其現場表演或以視聽錄制品錄制的表演有權：要求承認其系表演的表演者，除非因使用表演的方式二決定可忽略不提其系表演者；以及反對任何對齊表演進行的有損其聲譽的歪曲、篡改或其他修改，但同時應對視聽錄制品的特點予以適當考慮。”這一規定較WPPT基本無異，《北京條約》未能在精神權利條款上作出突破。

2.財產權利

《北京條約》賦予表演者對于其表演授權享有專有權：“1）廣播和向公眾傳播其尚未錄制的表演，除非該表演本身已屬廣播表演；和2）錄制其尚未錄制的表演。”另外，表演者對于一視聽錄制品錄制的表演享有復制權、發行權、出租權。在這幾項權利的條款設置上，《北京條約》與WPPT基本保持一致，并沒有特別大的突破。在出租權的設置上，依舊允許各締約方作出保留。

（三）權利的轉讓

《北京條約》第12條規定：“締約方可以在其國內法中規定，表演者一旦同意將其表演錄制于音像錄制品中，本條約第7條至第11條所規定的授權專有權應歸該音像錄制品的制作者所有，或應由其行使，或應向其轉讓，但表演者與音像錄制品制作者之間按國內法的規定訂立任何相反合同者除外。締約方可以要求，對于依照其國內法的規定制作的視聽錄制品，此種同意或合同應采用書面形式，并應由合同當事人雙方或由經其正式授權的代表簽字。不依賴于上述專有權轉讓規定，國內法或者具有個人性質、集體性質或其他性質的協議可以規定，表演者有權按照本條約的規定，包括第10條和第11條的規定，因表演的任何使用而獲得使用費或合理報酬。”正如上文所述，權利轉讓條款一直是《北京條約》談判的沼澤地帶。權利轉讓條款首先是由美國代表團推行的，主要目的是解決表演者與視聽錄制品制作者之間的授權問題，保障授權路徑的通暢，最為關鍵的原因是，美國希望通過這一條的推行，使得其產業利益在其他締約國國內也得以保護。但歐共體始終站在美國的對立面，反對這一條款的制定。

在談判過程中，美國最先提出權利轉讓條款提案，提案一直遭到歐共體的強烈抵制，與此同時，拉丁美洲等不發達國家也提交一份相關提案，在強烈反對美國提案的同時，歐共體表示對拉丁美洲等國家提案的贊同。兩種意見相持不下，日本、加拿大等代表團最初持保留態度，后來為能夠順利達成條約，總結各方觀點，提出一折衷妥協的方案，但仍不能達成一致。

1.美國提案

1996年外交會議就這一問題各方未能達成意見。1998年，美國再次向音像表演委員會提交類似提案：“一旦表演者同意將其表演錄制在音像作品上，將視為他/她已經把本條約授予音像作品的所有專有權轉讓給該作品制作者及其權利繼承人。上述規定不適用于表演者根據締約方的法律所享有的任何獲得報酬權，上述規定也沒有對締約方施加任何此種獲得報酬權的義務。”美國代表團認為，此種推定轉讓制度可以確保音像制品制作者在全球范圍內穩定地從事利用其作品的商業經營。美國代表團強調指出，如果不能確保音像作品制作者締結的合同在全世界范圍內得到尊重，則其將很難做生意。印度代表團支持美國代表團的提案。

權利轉讓條款一直是《北京條約》談判的沼澤地帶。

2.拉丁美洲和加勒比海地區提案

拉丁美洲和加勒比海地區國家集團建議，在權利轉讓這一問題上，“音像表演者”應享有類似《伯爾尼公約》對“音像作者”規定的待遇，而不是WPPT對“聲音表演者”所規定的待遇；此外，在對音像表演這作出規定時，還應當考慮音像產業的實際情況，而不是唱片產業的實際情況。該集團建議作出如下規定：“在表演者授權將其表演并入音像制品的情況下，締約各方應比照適用《伯爾尼公約》第14條之二第（2）款的規定。”伯爾尼公約第14條之二第（2）款規定，“在其法律承認參加電影作品制作的作者應屬于版權所有者的本聯盟成員國內，這些作者，如果應允參加此項工作，除非有相反或特別的規定，不能反對對電影作品的復制、發行、公開表演、演奏、向公眾有線傳播、廣播、或其他任何形式的向公眾傳播、配置字母和配音。”阿根廷代表團指出，拉丁美洲和加勒比海地區國家集團之所以提交上述提案，“是為了使表演者不至享受比作者更高的待遇”。“考慮到在制作音像作品時，將牽涉大規模的投資并動用很多人力”，中國代表團對拉丁美洲和加勒比海地區國家集團的上述提案表示支持。中國代表團還指出，《伯爾尼公約》第14條之二第（2）款為制作者規定的是合法化的推定，而不是轉讓的推定。澳大利亞代表團也認為，“伯爾尼公約》專門規定第14條之二第（2）款，表明電影產業的特殊情況。

歐共體代表團仍堅持其原先的立場，即在權利轉讓這一問題上，不應作出任何規定，一邊賦予國內立法者充分的自由裁量權。不過歐共體代表團聲稱，他對拉丁美洲和加勒比海地區國家集團提交的提案很感興趣。

3.日本提案

日本將兩個提案進行綜合，考慮各方立場，提出一個妥協折衷方案：“表演者如果應允參加將其表演制作成音像制品的工作，除非有相反或特別的規定，不得反對對其已經錄制在音像制品中的表演進行復制、發行、出租和提供。盡管有第4條第（1）款的規定，任何締約方均可在其國內法中規定，對于作為該締約方國民的表演者，不適用第（1）款的規定。此類締約方應以書面聲明通知WIPO總干事，總干事應將此聲明立即轉達本議定書的所有其他成員。”日本的提案是對《伯爾尼公約》第14條之二第（2）款（b）想規定的“合法化推定”以及《羅馬公約》第19條的綜合；不過，在實質上，該提案與前者更接近。

基本上，上述三種提案即包含了SCCR所有相關提案的大致類型，在2000年WIPO外交會議上，共有四種備選方案（如下表所示）被提出來進行討論，顯然美國和歐共體的備選方案均沒有希望獲得通過，備選方案F和備選方案G尚有希望獲得通過。備選方案F是一種授權推定條款，沿襲《伯爾尼公約》第14條之二第（2）款（b）項的“合法化推定”，但比“合法化推定”給予表演者的權利更大、限制更小。備選方案G是根據國際私法原則而制定，目的是給予各締約方足夠的靈活度進行國內立法，并建立不同法律制度之間相互過渡的橋梁。

提案內容 支持國家備選方案E 除非有相反的書面合同條款，一旦表演者同意將其表演并入一音像制品，即應視為已就改待定錄制品將本條約規定的全部授權的專有權轉讓給其制作者。美國備選方案F 行使權利的授權在沒有相反的書面合同條款的情況下，一旦表演者同意對其表演的音像錄制，制作者即應視為被授權改特定錄制品形式本條約規定的授權的專有權。備選方案G 可適用于轉讓的法律（1）在沒有相反的書面合同條款的情況下，通過合同約定或法律運作，向表演的音像制品制作者轉讓本條約授予的任何授權的專有權，均應適用于改特定音像制品有最密切聯系的國家的法律。（2）與特定音像制品有最密切聯系的國家指：（i）音像制品制作者的總部或慣常住所所在的締約方；或（ii）在制作者在締約各方沒有總部或慣常住所的情況下，或在制作者不止一人的情況下，大多數表演者屬于其國民的締約方；或（iii）在制作者在締約各方沒有總部或慣常，或在制作者不止一人，并且沒有大多數表演者屬于其國民的締約放的情況下，在其境內進行拍攝的締約方。備選方案H 無規定歐共體

在2000年外交會議上，這些方案均未獲得通過，但從這些方案我們大致能夠看清各代表團的利益膠著點，十幾年的膠著似乎都已經讓各個代表團習慣了，每次談判之前的表態和每次談判之后的無果都成為一種習慣，以至于十幾年過去了，技術已經更新換代，新問題已經一茬接一茬了，這一規定還沒獲得一致意見，最終這一條款也只能以授權條款的方式來解決，這樣一來，歐共體成為這場談判最大的贏家，一個談了16年的條款最終成為一條“示范法”。

四、《北京條約》對我國著作權法修訂的影響

目前我國著作權法正在修訂，《北京條約》的簽訂對我國著作權法的影響十分顯著。《北京條約》簽訂后，我國版權局于7月6日公布了《著作權法》修改草案第二稿，表演者一節受到了《北京條約》的影響，增加了第36條：“制片者聘用表演者攝制視聽作品，應當簽訂書面合同并支付報酬。視聽作品中的表演者根據第33條第（五）項和第（六）項規定的權利由制片者享有，但主要表演者享有署名權。主要表演者有權就他人使用該視聽作品獲得合理報酬。”這一條即來源于《北京條約》中的權利轉讓條款，權利轉讓條款授權締約方以合法化推定、推定授權以及推定轉讓等方式將表演者所享有的復制權、發行權和出租權許可給視聽錄制品制作者。

《北京條約》推薦了三種規定方式，我國采用的是第一種方式，當然，草案第二稿中有關表演者權行使的限定與《北京條約》的權利轉讓條款又不完全相同，其最大的區別就是，草案第二稿未規定逆轉，而《北京條約》則強調，表演者與視聽錄制品制作者之間按國內法的規定鼎立任何相反合同者除外。由于《北京條約》的權利轉讓條款為授權條款，我國著作權法修改草案中的規定并不違反《北京條約》規定的義務，這一規定也貫徹了我國代表團在《北京條約》談判中的立場。