公共治理對地方立法的啟示

□ 黎堂斌

胡錦濤總書記在7.23重要講話中強調要“更加注重發揮法治在國家和社會治理中的作用”，首次使用了“國家和社會治理”這一提法，賦予了“治理”一詞更加豐富的理論意涵和實踐色彩。值得我們注意的是，以黨和國家領導人的身份明確提出“國家和社會治理”這一概念，契合了世界范圍內公共領域管理實踐變遷的趨勢和理論創新的潮流，必將對我們國家公共領域管理實踐產生廣泛而深刻的影響。本文試以結合公共領域管理理論流變，談談公共治理理論對地方立法的啟示。

一、公共治理理論的興起

公共治理理論是20世紀中后期以來世界范圍內公共領域發生深刻變革和公共行政學科發展的產物。從世界范圍看，將近半個世紀以來，公共領域的管理行為大體上經歷了從國家管理模式向公共管理模式、再到公共治理模式的轉型。前兩者主要強調的是一個或多個管理主體單向度地“管治”，難以適應社會發展所引發的包括個體、組織等多元主體參與管理的需要，這就為公共治理理論的興起提供了基礎。自世界銀行在1989年世界發展報告中首次使用了“治理危機”（c r i s i s i n g o v e r n a n c e）一詞，此后政治學、管理學等學科紛入概念，并逐漸強化、進而固化它在這些學科中的含義。到20世紀90年代，公共治理理論基本成型并奠定了廣泛的影響地位。

公共治理理論的興起，是由社會發展實踐客觀需要和社會科學理論演變主觀需要雙重作用的結果。具體體現在四個方面：一是20世紀70年代以來各國普遍面臨管理危機。二戰后，西方福利國家過度發展，政府被視為“超級保姆”，公民無法對公共管理過程實施有效監督，政府難以預測自己行為的后果，日益陷入財政危機、信任危機和管理危機三重危機并發的境地。與此同時，受全球化、區域一體化的影響，一些發展中國家傳統主權受到強烈沖擊，政府紛紛垮臺。為形勢所逼，各國紛紛掀起了以治理和善治為共同向往的政府改革和公共管理部門再造運動。二是全球公共問題凸現。冷戰結束后，全球化進程不斷加快，出現了諸如日益嚴峻的環境問題、人口問題、南北發展差距問題、國際恐怖活動等大量的全球性問題，引起世界各國都在考慮、尋找全球公共事務的解決之道。三是全球公民結社運動蓬勃興起。各種非政府國際組織蓬勃發展對傳統的國際政治提出挑戰，各國內部非政府組織、非營利組織和公民社團的迅猛發展對國內政治也產生了影響。它們在公共領域發揮著不可替代的作用，憑借其靈活多樣性，從形式到內容都極大豐富了公共管理的內涵。四是理論界以經濟學視角對傳統政治學、管理學進行拓展性研究。以經濟學理論的視角對國家理論、投票規則、利益集團等傳統政治學主題進行研究，突破了傳統政府理論研究框架，開拓了公共行政、管理學研究的新領域。由此可見，正是在各國政府改革運動、全球公共治理和全球公民結社運動的共同推動下，催生了嶄新的公共治理理論[1]。

作為一種全新的公共事務管理范式，從傳統公共行政到公共治理的轉變，絕不僅僅是名詞的更新或對傳統行政管理手段的修正，而是體現了社會對公共管理部門的全新認識。“公共治理”中“治理”的含義遠遠超出了“行政”的含義，“治理”至少包含5個方面的含義[2]。國外有學者精辟地指出，“實質上，治理是將不同公民的偏好意愿轉化為有效的政策選擇的方法手段，以及將多元社會利益轉化為統一行動、并實現社會主體的服從。”[3]羅豪才等認為，所謂公共治理，就其構成而言，是由開放的公共管理元素與廣泛的公民參與元素整合而成——“公共治理=開放的公共管理+廣泛的公眾參與”，二者缺一不可。其中，開放的公共管理是前提，主要用來發揮集體選擇優勢，而廣泛的公眾參與是基礎，主要用來發揮個人選擇優勢，公共治理模式試圖通過這種整合來同時擁有兩種優勢，實現對公共管理模式的超越[4]。

經過梳理，筆者認為公共治理模式至少具有以下幾個特征：一是主體多元化。主張所有公共關系主體都是治理主體，不僅包括各類公共權力主體，還包括私人組織和公民個人等權利主體。各種主體以不同的角色平等參與公共治理過程，形成多元治理格局，所有主體都應當權責一致，確保過罰相當、罰當其責。二是方式多樣化。借鑒經濟學的成本—收益理論，在假設各類治理主體充分理性、自律的前提下，遵照先市場后社會、再政府的選擇標準，實現治理方式的多元化、民主化和市場化。三是過程公開化。“治理不是一整套規則，也不是一種活動，而是一個過程；治理過程的基礎不是控制，而是協調。”[5]在治理過程中提供的博弈舞臺是開放的、表達機會是充分的、博弈策略是均衡的，通過博弈實現均衡，借助程序正義實現實體正義，并以實體正義來體現程序正義。四是利益目標最大化。公共治理的內在價值在于充分尊重和相信公民社會的自組織和自管理能力，依靠國家與社會、政府與公民的良好合作來實現公共事務管理的理念，目標是在兼顧公益和私益的基礎上實現社會整體利益的最大化[6]。

二、推動地方立法理念創新

我國當下正處于社會轉型時期，以市場經濟為主導的社會治理基礎在急劇地發生改變，需要社會治理模式的不斷轉變，更需要作為上層建筑的法律規范轉變理念進而為新的治理模式提供制度保障。如此一來，無論在法律規范形成的主體方面，還是在其所體現的意志、借以存在的形式、約束力的強弱、與國家強制力的關系等方面，都不難找到法律規范與公共治理之間的契合點。

地方立法處在國家立法系統的底層，直接根植于各地豐富多樣的治理實踐，相較于中央立法，其所調整的各類權利主體之間關系更為密切、利益更為明顯，具有較強的試驗性和操作性等特點，因而受公共治理理論的影響就更為明顯、直接。

推動地方性法規的權利義務關系觀念從“對抗與控制”向“互動與合作”轉變。在傳統管理模式當中，法律規范所調整的權利義務關系主要是對抗與控制性的，控制被當做萬能鑰匙，對管治主體來講有再重要不過的意義。導致控制機制極度膨脹，公權力機構將控制看成是實現公共秩序的基本手段，控制范圍過廣、控制方式過硬，甚至為控制而控制，將控制異化為法律規范的目標。在公共治理模式中，各類權利主體以平等的身份廣泛參與公共事務的處理、決策，要求與之適應的法律規范構建一種“互動與合作”的法律關系。一是要重新理解公共權力。公共權力與政府和強制性之間不再具備必然性，權力未必只能由政府等公權力機構行使，權力的行使過程也未必只能是強制性的。公共權力是把雙刃劍，既能保障和改善公民權益，也能弱化和損害公民權益，要靠法律規范來揚長避短，做到在遵循法治理念、公益私益兼顧的基礎上，實現公共權力行使主體的多元化和行為方式的多樣化。二要重新認識公民權利。傳統觀念中，法律規范保護公民權利不受侵犯，更多的是一種“消極權利”；今后，則要強化“積極權利”意識，即在與公共治理相適應的前提下全方位拓展公民權利的種類和范圍，以便給予公民更多的發展機會。三要強化公眾的主體意識。法律規范在規定公共權力與公民權利的基礎上，應充分彰顯公共治理的“公共性”，引導公眾以“主人翁”的主體意識不斷參與對公共事務的關注和處理。

推動地方性法規重塑利益基礎。法律規范是對各類權利主體利益訴求的一種確認與保障，任何法律規范都只能建立在特定利益基礎上，利益基礎直接決定法律規范的表現形式。眾所周知，在傳統管理模式中，法律規范的利益基礎只是狹隘的“公共利益”，公共機構為了追求這樣的公共利益往往采取單方行動。而在公共治理模式中，強調尋求公共利益最大化的公共機構與尋求私人利益最大化的權利主體協商、合作，共同實施雙方行動，這就要求與公共治理相適應的法律規范重塑利益基礎，必須是各類公益和私益整合而成的社會整體利益。一要改變傳統的將“公共關系”與“公益”機械等同起來的觀念，淘汰那種將公益簡單地等同于政府實施強制性行為的觀念，切合社會治理主體多元的實際，確立起一種社會整體利益的多元化代表和多樣化實現方式的多元模式。二要真正理解公益、私益之間的相互依存性。要從社會整體利益最大化的角度出發，辯證地看待公益的優先性和私益的根本性，二者之間既有張力，更有內化為社會整體利益的統一性。三要重點解決社會整體利益的公平分配和合法保護問題。既要處理好公益和私益的公平分配，又要處理好不同利益群體之間私益的公平分配，在此基礎上賦予各種權利主體合法對抗、制裁來自其他主體非法侵犯的權利。

推動法律規范的多元化與和諧性。公共治理對公共關系領域的拓展，必然決定著法律規范調整范圍的擴大。在公共治理模式中，社會自治組織和公眾個人躍上公共權力運作的平臺，傳統的權力單向運作模式再也無法適應形勢需要，只能向多向度、非強制性等方面轉變，公共權力主體的多元化和運作方式的多樣化，直接推動公共關系的多元化和復雜化。這就決定了法律規范調整范圍的多元化，既有以政府為主體的強制和非強制介入而形成的社會關系，也有以社會自治組織和公眾為主體的以非強制性為主、輔以強制性方式而形成的社會關系。同時，公共治理是以“善治”為目標的，要求為其提供制度保障的法律規范本身必須是和諧有效的。一要實體規范和程序規范并重。應當在完善實體規范的同時，加強程序規范的創制，只有二者平行發展，在迫切需要醫治傳統管理模式重實體、輕程序留下的后遺癥的當下，甚至要突出程序規范的創制，才能實現在治理過程中程序正義與實體正義的統一。二要約束性規范和激勵性規范并重。在公共治理模式中，各種權力主體活躍，利益訴求充分，這就要一方面通過約束性規范來控制公共權力和公民權利的濫用，實現權力的授予與控制、權利的保障與救濟之間的協調；另一方面通過足夠的激勵性規范來激勵公共權力的有效行使，同時激勵公眾廣泛、深度參與社會治理。

三、推動地方立法價值取向重構

地方立法價值取向是指地方國家權力機關在地方立法活動中必須遵循的價值準則。因為地方立法直接淵源于地方治理實踐，日趨多元的利益訴求在地方立法活動中反映就更為明顯。不同的利益訴求直接導致價值層面的沖突、競合，這就要求在地方立法過程中必須進行價值權衡和選擇。地方立法價值取向依附于地方立法實踐，具有一定的動態性。地方立法實踐不斷發展，就必然要求地方立法價值取向始終處在變動發展過程中，在不同的發展階段必須具備不同的內涵和要求。

在傳統管理模式中，以政府為主的公共權力機構在公共關系中占絕對的主導地位，以“管治”為前提演繹出來的諸如“秩序”等各種“公共利益”被無限地放大，公眾的多元利益訴求得不到充分反映，一定程度上扼殺了更為重要、更為根本、更具長遠意義的社會整體利益。相對的是，公共治理模式以實現社會整體利益最大化為最終目標，這其中當然包括反映和滿足以自由為基礎的公眾正當的利益訴求。基于這一理念，秩序只是作為一種工具價值，是實現自由等其他更高價值目標的手段，公共治理的最終追求是要實現“自由為體、秩序為用”[7]的和諧狀態。

當下，地方立法活動正處在由傳統管理模式向公共治理模式急劇轉變的社會治理實踐之中，必須以靈敏的政治嗅覺、前瞻的理論眼光，合理重構地方立法價值取向，適應公共治理大趨勢，更好地規范、引導、保障社會健康運行。

一要改變傳統法律規范的工具性價值定位。法律規范價值是法律規范這種客體對法律規范主體需求的一種滿足，法律規范盡管要保障公共權力的正常運作，但不能因此蛻變成只對公共機構的管治進行回應的工具，應當全面、廣泛地回應公眾的正當需求，徹底解決法律規范價值回應錯位問題。

二要兼顧法律關系中權利義務的平衡。在公共治理中，多方利益主體平等公開地博弈是一種客觀存在，法律關系的設計不應囿于公正和效率的孰先孰后、正義和秩序的孰優孰劣等問題，更不能以犧牲或貶損程序正義、目標理性、實質法治、公民自由等為代價，實現實體正義、工具理性、形式法治、公共秩序，要找準各種對應關系的平衡，真正做到統籌兼顧。

三要確立“以人為本”的最終價值。公共治理追求社會整體利益的最大化，其最終還是為“人”服務的。作為制度保障的法律規范，必須充分尊重主體需求的多樣化和資源配置的市場化，將邏輯起點由最有效地控制人性惡的發作轉變為最大限度地發揮人的潛能，將“控制”當做一種必要的手段，而非唯一手段，更非最終目標，從而賦予公民享有更多政治、經濟、社會自由的權利。

注釋：

[1]參見滕世華：《公共治理視角下的中國政府改革》，博士學位論文，中共中央黨校2003年。

[2]俞可平主編：《治理與善治》，社會科學文獻出版社2000年版，第3頁。

[3]Beate Koch, The Transformation of Govermancein the European Union, London: Routledge, 1999, p.14.

[4]參見羅豪才、宋功德：《公域之治的轉型——對公共治理與公法互動關系的一種透視》，載《中國法學》2005年第5期。

[5]參見全球治理委員會：《我們的全球伙伴關系》，牛津大學出版社1995年版，第23頁。

[6]中國共產黨十六屆四中全會決定第一次提出，為了構建社會主義和諧社會，要建立一種健全黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與的社會管理格局，明確了黨委領導核心的地位、政府社會管理的職能，社會組織協同的功能和公民廣泛參與的作用。不難看出，這種“社會管理格局”其實就是一種公共治理模式。參見羅豪才等著：《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版，第23頁。

[7]參見羅豪才等著：《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版，第37頁。